Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
QUINTO.- Como primero y único motivo, al amparo del artículo 849.1 LECr, se formula infracción de ley e indebida inaplicación del art 139.1 CP.
1.- Entienden estos recurrentes que con arreglo a los propios hechos declarados probados, los mismos son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1, por concurrir la circunstancia agravante de alevosía, en su modalidad de alevosía sorpresiva.
Así, añaden, el Tribunal del Jurado declaró probado que la víctima sufrió, con carácter previo a la muerte por asfixia, la reacción brutal del acusado, que consistió en taparle la boca para que no gritara y en golpear de manera deliberada y repetida a Rita en diversas partes del cuerpo, causándole múltiples lesiones externas e internas. Asimismo dicha agresión se produjo durante un lapso de tiempo indeterminado y en lo que se refiere a la eliminación total de las posibilidades de defensa, señalan que la STS 505/2004, de 21 de abril, recordó que la alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.
2.- En este caso se trata -como apunta el Ministerio Fiscal- de un supuesto límite entre la concurrencia de alevosía y el apreciado abuso de superioridad. Así lo expresa la mayoría de los integrantes de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra, que reiteran que se encuentran vinculados al veredicto del Jurado y a los consiguientes hechos probados redactados, por lo que cuestiones al margen de estos dos parámetros distorsionan la auténtica naturaleza del recurso de apelación interpuesto al amparo del art. 846 bis c), b), que autoriza su interposición cuando se ha infringido la Ley en la calificación jurídica de los hechos declarados probados. De este modo sale al paso la mayoría del Tribunal de las consideraciones que se hacen en el voto particular, donde se desarrollan los argumentos que entiende predican la alevosía.
También para salir al paso a las críticas que en el voto particular se vierten sobre la redacción de la proposición número 11 del objeto de veredicto y sobre el apartado sexto del veredicto referido a los "hechos delictivos por los que el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable", aludiendo a que " los recurrentes tampoco han acudido a la vía del párrafo a) del art. 846 bis c) LECR, y por lo tanto nosotros no podemos elucubrar sobre eventuales deficiencias en la proposición del objeto del veredicto, o sobre posibles defectos en el propio veredicto, como por ejemplo hipotéticas contradicciones, pues las partes nunca han cuestionado estos extremos y desde luego no los han denunciado en esta alzada ".
Por tanto, hay que considerar, por un lado, que los hechos probados declararon que "la reacción airada de Octavio consistió en taparle la boca, para evitar que gritara, y en golpear de manera deliberada y repetida a Rita en diversas partes del cuerpo, causándole las siguientes lesiones (...). Dicha agresión se produjo durante un lapso de tiempo indeterminado. Rita causó a Octavio algunos arañazos y dos equimosis en la cara anterior de los hombros, al defenderse de la agresión de éste. Octavio, tratando de evitar que Rita gritara, tras golpearla, a continuación presionó con su mano el cuello de Rita, produciéndole su asfixia y muerte".
Por otro lado, el Jurado consideró no probadas las proposiciones 11 y 14 del objeto de veredicto y cobijadas en el apartado de "hechos justiciables": 11.- " Si Rita, a consecuencia de los golpes recibidos, quedó aturdida y sin posibilidad de defenderse frente al acusado, y por lo tanto sin riesgo para él "; 14.- " Si al percatarse Octavio de que Rita estaba realizando una llamada por el teléfono móvil, la agarró por el cuello apretándola fuertemente hasta causarle la muerte por asfixia, siguiendo ésta en la misma situación de indefensión ".
Por último, en el apartado sexto del veredicto, respecto de los hechos delictivos por los que debe ser declarado culpable o no culpable, a la pregunta de " si Octavio dio muerte a Rita al agarrar y fuertemente su cuello, directa y materialmente por sí mismo, hasta causarle la asfixia por estrangulamiento manual, aprovechando su situación de aturdimiento e indefensión provocada por los golpes previamente recibidos ", el Jurado respondió que le consideraba no culpable.
Es indudable que con estos antecedentes de hechos no cabe apreciar la alevosía, que precisamente se caracteriza por el empleo de medios, modos o formas de asegurar la ejecución del delito, eliminando las posibilidades de defensa del agredido. En palabras de la STS 76/2009, de 4 de febrero, " la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido ".
En definitiva, si el Jurado consideró no probado que, tras la paliza recibida, Rita se encontraba desvalida, como tampoco estaba en esa situación cuando la apretó el cuello hasta causarle la muerte por asfixia, difícilmente puede sostenerse que se produjo cualquiera de los supuestos de alevosía que determinan la absoluta indefensión de la víctima: el ataque proditorio o en emboscada, el que se realiza de modo súbito o por sorpresa, o el que deriva de la particular situación de la víctima por hallarse ésta totalmente indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, etc.) o por encontrarse accidentalmente privada de sentido (sin conocimiento, drogada, etc.).
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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