Mercantil. Sociedades. Competencia para convocar Junta General en la Sociedad Anónima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.

32. El primero de los motivos del recurso de casación se formula en los siguientes términos: Infracción del artículo 115. 2 en relación con los artículos 126 y 139 de la Ley de Sociedades Anónimas y 145 del Reglamento del Registro Mercantil y de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2001 y 27 de diciembre de 1993.

33. En su desarrollo recurrente afirma que la convocatoria de junta general realizada por administradores con el cargo caducado es radicalmente nula y tenía su objeto no era sólo el nombramiento de miembros del Consejo.

2. Valoración de la Sala.

2.1. Competencia para convocar Junta General en la Sociedad Anónima.

34. Como regla podemos afirmar: 1) Que la competencia para convocar la junta general de una sociedad anónima está atribuida a salvo supuestos especiales que la propia ley regula, a sus administradores, a tenor de lo que dispone hoy el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: " La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad", y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos en el artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas: "Las juntas generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de ser convocadas por los administradores de la sociedad".

2) Que el cargo de administrador es temporal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley de Sociedades de Capital: "Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos" y en el 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción vigente en la fecha de la convocatoria de la junta General: " Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima".

3) Que la convocatoria regular constituía y constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta de conformidad con lo previsto en el artículo 93.1 de la propia Ley de Sociedades Anónimas: "Los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta", bien que no estará de más significar que el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, sustituye la referencia "debidamente convocada" por la de "previamente convocada": La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado".

35. Las consecuencias que derivan de tales premisas son: 1) En primer lugar que cuando el órgano de administración está formado por un Consejo de Administración, la Junta General debe ser convocada por éste, afirmándose en la sentencia 713/1999, de 29 de julio: " Se debe advertir el claro formalismo que preside el régimen de la sociedad anónima que no permite soslayar el artículo 94 (...) la concreta convocatoria (...) la ha de hacer el órgano de administración correspondiente", y en la 688/2009, de 30 de octubre, que " La doctrina jurisprudencial de esta Sala dictada en aplicación del art. 100 de la TRLSA (y de la norma correspondiente del régimen jurídico anterior) -entre otras, SS 25 de febrero de 1986, 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 24 de diciembre de 2.002 y 4 de marzo de 2.005 - entiende que la facultad, o deber, de convocar las Juntas Generales de la Sociedad corresponde al Consejo de Administración".

2) En segundo término, la irregularidad de la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado; y 3) Finalmente, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada.

2.2. Validez de la Junta General convocada por órgano de Administración con cargo caducado.

36. No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.

37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]