Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011.
3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y art. 370.1 del CP.
Entiende la defensa que la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. No hay constancia de que el menor fuera utilizado de forma permanente por el acusado. Incluso no ha quedado acreditado que el hijo de Leandro tuviera conocimiento de que el paquete que entregó a su padre contenía cocaína.
El motivo tiene que ser estimado.
A) La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP -art. 369.9 en la fecha de comisión de los hechos- ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. (SSTS 1397/2000, 15 de septiembre, 304/2007, 10 de abril y 314/2007, 25 de abril).
Es cierto que este precepto agravado justifica su existencia por la necesidad de preservar la formación integral del menor, apartándole del submundo de la droga y de las implicaciones negativas que éste conlleva para su adecuado desarrollo. La utilización interesada de un niño, además, no es ajena a la búsqueda de una facilidad comisiva que se derivaría de las menores sospechas que la presencia de un menor puede suscitar a los agentes encargados de la averiguación de los hechos relacionados con la distribución clandestina de drogas. Precisamente por ello, esta Sala ha estimado, en la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante.
Pero más allá de la relevancia de la aportación -en el presente caso, Manuel acerca una bolsa con droga desde su domicilio hasta al lugar de encuentro en el que se halla su padre-, lo que resulta indispensable es que el hecho probado siente los presupuestos fácticos indispensables para que la apreciación del tipo agravado no rinda tributo a una concepción objetiva del derecho penal, en la que la exasperación punitiva se produce con independencia del fundamento de la agravación. En el supuesto que está siendo objeto de enjuiciamiento no existe dato alguno en el factum que permita respaldar la idea de que Genaro, el hijo menor de edad del imputado, conocía qué es lo que estaba transportando, sufriendo por ello el impacto negativo que la condición de porteador podría acarrearle en su proceso de socialización.
Recibe una llamada de su padre y se dirige al Río de la Palmilla , donde se encuentra con aquél y le hace entrega de la mercancía. La Audiencia Provincial justifica su conclusión probatoria acerca de la relevancia de esa contribución y, sobre todo, en torno al conocimiento que Genaro podía tener de la existencia de droga, con un razonamiento que no puede ser avalado por esta Sala: "... tras un primer contacto en el que seguramente Leandro le habría dicho a su hijo la cantidad de droga que debía bajarse del piso de seguridad, Genaro se introduce en la Plaza de los Verdiales de la Palmilla siendo perdido de vista por la fuerza actuante y apareciendo instantes después en el mismo lugar donde permanecen Leandro y Jose Manuel, haciendo Genaro entrega a Jose Manuel de una bolsita, la cual éste se introduce en el interior de la chaqueta".
En efecto, ese tono hipotético en el que se desarrolla el hilo argumental del Tribunal de instancia, impide tener por acreditado el conocimiento de Genaro -en la fecha de los hechos, con 14 años de edad- acerca del contenido de la bolsa que entrega, en presencia de su padre, al otro imputado. Las circunstancias en que se produce su llegada al lugar de los hechos refuerzan la posibilidad de que el menor fuera utilizado como un simple recadero, sin conocimiento de la composición de la sustancia que transportaba. Su aportación no parece ser el desenlace de una estrategia concertada entre padre e hijo. De hecho, Leandro tiene que llamar a su descendiente en varias ocasiones, siendo después de más de un intento cuando la conexión se produce y Genaro se incorpora al escenario de la transacción.
Pero tampoco desde la perspectiva de la mayor facilidad comisiva, estaría justificada la apreciación de la agravación. Nótese que el hoy recurrente no se vale de su hijo Genaro para suplir su presencia en el lugar del intercambio, actuando por medio de un niño que, por definición, levantaría menos sospechas ante los agentes que efectuaban el seguimiento. Por el contrario, según explica el hecho probado, Leandro llama a su hijo para que éste acuda al lugar en el que él se encuentra -barriada de La Palmilla- y le haga entrega material de la droga. Ese encuentro se produce después de que el recurrente ha logrado el acuerdo con sus interlocutor. Como explica el FJ 2º, cuando Genaro llega al lugar de los hechos, Leandro está allí junto a Jose Manuel. La entrega de la bolsita con cocaína se verifica, no por Genaro en sustitución de su padre, sino por aquél en presencia de su progenitor y del imputado que iba a adquirir el estupefaciente.
Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del motivo, con la consiguiente reducción de pena, en los términos establecidos en nuestra segunda sentencia.
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