Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2011.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 368 y 28 del Código Penal. Argumenta que existe un contrasentido al afirmar que no concurren circunstancias y apreciar la agravante de reincidencia; y que se establece una privación de libertad excesiva en función de las características y de la calidad de la sustancia incautada. En el desarrollo del motivo se queja de la indefinición de la reincidencia ya que es una mera referencia en la hoja histórico penal.
1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).
2. En el caso, ninguno de los datos necesarios aparece en la sentencia, por lo que el motivo debe ser estimado.
3. El Ministerio Fiscal, formula adhesión al recurso en el trámite de instrucción, alegando que el gravamen a su pretensión procesal, inexistente desde la perspectiva de la condena impuesta, existiría de estimarse el recurso. Así, alega que la reincidencia es procedente, formalizando un motivo por error en la apreciación de la prueba y designando como documento la hoja histórico penal, proponiendo añadir a los hechos probados que el acusado recurrente fue condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 28 de abril de 2004, firme el 28 de junio de 2004, a la pena de un año y seis meses de prisión. El 13 de octubre de 2005 se le otorgó la suspensión de la pena, por tres años, y se obtuvo la remisión definitiva el 13 de octubre de 2008.
La pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser atendida a pesar de su completo desarrollo argumental. La exigencia relativa a que consten los datos necesarios para decidir sobre la aplicación de la reincidencia tiene como finalidad establecer, fuera de toda duda, los presupuestos fácticos de la reincidencia, y, por lo tanto, excluir la posibilidad de que, ante su ausencia, se realice una valoración contra reo de lo que solo puede ser supuesto cuando podía haber sido fácilmente acreditado.
Los hechos por los que ha sido condenado en esta causa tienen lugar el día 5 de octubre de 2009, según se declara probado. A pesar de la argumentación del motivo, no puede descartarse de modo absoluto y total la posibilidad de aplicación de prisión preventiva, sufrida en aquella, o incluso en otras causas que igualmente aparecen en la hoja histórico penal, sin que consten otras precisiones en la misma.
Siendo así, y desconociéndose ese dato, no es posible concluir en perjuicio del acusado, más allá de toda duda, que la fecha de inicio del cómputo de los tres años para la rehabilitación fuera posterior al 4 de octubre de 2006, solo unos días menos de un año desde la fecha en que se le concedió la suspensión de la condena, de lo que resultaría que en la fecha de los hechos habría transcurrido el plazo para su cancelación.
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