Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010.
PRIMERO.- Tres son los conceptos jurídicos de los que se debe partir para fundamentar el fallo, en el presente caso: la interpretación del testamento, el concepto de preterición distinguiendo la intencional y la errónea y la partición y su nulidad.
La interpretación del testamento. La finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador (así, sentencias de 24 de mayo de 2002, 21 de enero de 2003, 19 diciembre de 2006). Lo importante y, esencial en el presente caso, es conocer el momento en que se debe saber cual es esta voluntad real. Y este momento es aquel en que declaró su voluntad, otorgando el testamento. Este es revocable hasta el momento mismo de la muerte: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum, pero la revocación es precisa para conocer la voluntad real al tiempo de otorgarlo. El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento, mediante la emisión de la declaración de voluntad no recepticia. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento y no al tiempo de su muerte: así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, como las sentencias de 29 de diciembre de 1997, 23 de enero de 2001 y 19 de diciembre de 2006.
La preterición intencional y errónea. Viene regulada por el artículo 814 del Código civil, redactado por la Ley de 13 de mayo de 1981 que produjo un cambio sustancial en su regulación. En todo caso exige la omisión de todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el mismo o anteriormente ningún bien y que le sobrevivan. La intencional se produce cuando el testador sabía que existía el legitimario preterido, al tiempo de otorgar testamento y la no intencional o errónea, cuando el testador omitió la mención de legitimario hijo o descendiente ignorando su existencia, siempre al tiempo de otorgar testamento (así la distinguen las sentencias de 30 de enero de 1995, 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006). Los efectos son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados. En todo caso, proclamada artículo 814 del Código civil la preterición de un legitimario no perjudica la legítima, como dice el artículo 813.
La partición: Implica la división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio del causante a los coherederos y legatarios de parte alícuota, extinguiendo así la comunidad hereditaria. El artículo 1080 del Código civil contempla el supuesto de que se haya practicado omitiendo a un coheredero, lo que la lugar a la nulidad si se prueba mala fe en la que los que la han practicado. La mala fe significa que conocían la existencia del coheredero y, pese a ello, lo han obviado.
La omisión de un coheredero comprende también la de un legatario de parte alícuota (como dice la sentencia de 12 de junio de 2006). Igualmente, el 1081 sanciona con la nulidad de partición hecha con un heredero aparente, lo que debe comprender, como en el caso anterior, al legitimario de parte alícuota, no ya por analogía, sino por interpretación extensiva, ya que en uno y otro caso lo decisivo no es su carácter, sino su cualidad de sujeto de la partición. (...)
TERCERO.- El motivo primero del recurso de casación se formula por infracción del artículo 675 del Código civil, norma única sobre la interpretación del testamento. El motivo se desestima porque no se trata de un tema de interpretación, sino de preterición. Al tiempo de otorgar el testamento (año 1990) no constaba jurídicamente la existencia ni materialmente el conocimiento de la hija del causante y tan sólo años después (1996) el causante tuvo conocimiento cierto de su presencia, que se declaró en posterior sentencia firme (después del fallecimiento). Tal como dice la sentencia de 22 de junio de 2006 (si bien en el caso, el hijo extramatrimonial nació después de otorgado el testamento y en el presente, fue conocido igualmente después):.......
En definitiva, al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial, pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En consecuencia, la preterición no pudo ser intencional.
Lo mismo se desprende de la sentencia de 23 de enero de 2001 en un caso en que el hijo extramatrimonial nació años después de otorgado el testamento en el que había instituido herederos a sus cinco hijos matrimoniales. Dice así: " Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa.
Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento".
Y para evitar toda duda, añade más adelante: "Como esta Sala tuvo ocasión de declarar en la ya lejana sentencia de 1 de Julio de 1969, la preterición ha de resultar exclusivamente del testamento, por ser éste la expresión más solemne de quien dispone de sus bienes para después de su muerte evitando formular hipótesis sobre la posible causa de la omisión del heredero, ya que la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento".
Lo cual hace que sea rechazado también el motivo segundo, que insiste en la infracción del artículo 675 del Código civil, citando en su apoyo precisamente la sentencia de 23 de enero de 2001 y otras varias, que no hacen sino abonar la idea de que el testamento debe ser interpretado conforme al momento en que fue otorgado y si en este tiempo se omitió a un legitimario que nació o fue conocido posteriormente, se da preterición errónea.
CUARTO.- El motivo que se expresa como quinto, aunque no hay el cuarto, se opone a la nulidad de la partición y también se rechaza porque ésta es efectivamente nula. Son dos los extremos a que se refiere el motivo: el primero, a la intervención de la que fue esposa del causante, el segundo, a la omisión de la actora.
En cuanto a lo primero, al testador atribuyó como legado de parte alícuota, a su esposa, de aquel tiempo, la cuota vidual que por ley le corresponda y en el momento de hacer la partición, al estar disuelto su matrimonio por divorcio, por ley no le correspondía ninguna cuota. Que los coherederos quisieran hacerle alguna atribución, podrían hacerlo por cualquier título válido, pero no como legítima. Por tanto, su intervención en la partición, no como heredero sin serlo, como dice el artículo 1081, sino como sujeto de la partición, legatario de parte alícuota, hace nula la misma, pues, como se ha dicho anteriormente, el coheredero al que se refiere esta norma alcanza también al legatario.
En cuanto a lo segundo, las demandadas, al practicar la partición, tenían conocimiento (hecho probado e indiscutido) de la existencia de su hermana, coheredera, como ellas, de la herencia de su padre, por lo menos en cuanto a la legítima. El prescindir de la misma implica caer en la sanción de nulidad, que establece el artículo 1080 del Código civil al concurrir mala fe en los sujetos de partición.
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