Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2011.
TERCERO.- En el tercero de los motivos se denuncia la indebida estimación, en ambas acusadas, de la atenuante 21.4ª del Código Penal -reconocimiento de los hechos- siquiera como analógica, al amparo del artículo 21.6ª del mismo Código Penal.
La argumentación del motivo se centra, no solamente en la ausencia del requisito cronológico que la atenuante exige, sino en la del requisito de tal confesión pues, durante la instrucción, "minimizaron" la gravedad de los hechos e incluso solo al final pudo establecerse, tras pericia, la autoría de una de ellas, Belinda.
2.- También sobre dicha atenuante hemos expuesto recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 11087/2009, que: Ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado (S.T.S. 789/05).
En síntesis, no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica, por lo que el elemento invocado como integrante del valor atenuatorio por analogía de la conducta desaparece en el presente caso.
En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello da ría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007).
Y en la Sentencia de esta Sala de 28 de Enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 dijimos: no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).
Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión.
De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante.
3.- Situados en el ámbito de la analogía por reconocida ausencia del requisito cronológico, no cabe prescindir del componente funcional del hecho que se invoca para obtener la minoración de la pena.
Nuevamente el lamentable laconismo de la sentencia de instancia nos impide constatar si el comportamiento de las acusadas reportó alguna utilidad.
Lo que el hecho probado dice al respecto no va más allá de la afirmación de que "Las dos acusadas en acto de juicio oral han reconocido parcialmente los hechos que se le imputan".
Es decir que el reconocimiento ocurre cuando ya la investigación ha culminado y la acusación dispone de medios de prueba suficientes para justificar la pretensión de condena. Y ni siquiera en tan tardío como inútil trance, se considera la confesión sino como meramente parcial.
Es pues ostensible la absoluta falta de cualquier utilidad objetiva de tal confesión a los fines que justifican la atenuante, siendo irrelevante las motivaciones subjetivas de las acusadas.
El motivo también se estima.
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