Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2011.
SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo denuncia otra vulneración legal por haberse estimado en la sentencia recurrida la atenuante -del artículo 21.5 del Código Penal - de reparación del daño, siquiera limitada a la acusada Dª Adela.
Se argumenta que el importe de la indemnización satisfecho por esa penada, según declara el hecho probado, fue de 30.000 euros. Y la cuantía de lo defraudado habría ascendido a 215.519,34 euros.
El motivo mereció el apoyo del Ministerio Fiscal que de esa suerte discrepa de su posición en la instancia, pese a que la sentencia acogió lo que dicho Ministerio Fiscal solicitó.
2.- Debemos recordar aquí lo que ya hemos dicho en alguna Sentencia como la del pasado 3 de noviembre de 2010 resolviendo recurso 10403/2010. Recogíamos lo dicho en la sentencia STS. 1323/2009 de 31.12: "Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".
Y reitera, no obstante reconocer líneas contrapuestas en otras sentencias que: como decíamos en la STS. 78/2009 de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante- en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10:
a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.
b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.
c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.
d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.
Y establece que Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001 de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril).
3.- Por amplia que sea la concepción de la reparación, para que pueda entenderse cumplida, en lo objetivo, su función de estímulo a la satisfacción debida a la víctima, e incluso, si se quiere, en lo subjetivo, ponga de manifiesto una cierta trascendencia rehabilitadora que disminuya la necesidad de la pena, es ineludible que sea suficientemente significativa y relevante.
Para valorar tales cualidades ha de estarse a las circunstancias del caso concreto. Así, cuando al perjuicio causado le ha seguido el correlativo beneficio del autor del delito, la cuantía de la reparación exigible ha de ser mayor que en los casos en los que aquel perjuicio en nada enriquece al autor. Porque la ponderación de los aspectos objetivos, siempre hegemónicos en la estimación de la atenuante, con los subjetivos, por muy inferior que sea el papel de éstos en la calificación de los hechos a efectos de la atenuación, puede llevar a un rigor más atenuado en lo que concierne a la valoración de la relevancia de la conducta reparadora.
Lamentablemente la sentencia de instancia parte de una premisa falsa en la motivación de su decisión al respecto. Entiende el Tribunal que la dictó que, en lo que concierne a las circunstancias modificativas, "apreciadas por el Ministerio Fiscal, de poco sirve la negativa de la acusación particular a reconocer su concurrencia, pues su apreciación deriva clara y nítidamente de los hechos objetivo relacionados en los hechos probados".
Si lo que se pretende es dar relevancia vinculante para el Tribunal a la pretensión -que no apreciación- del Ministerio Fiscal, el error sería obvio. Nuestro sistema se caracteriza precisa, y quizás afortunadamente, por admitir la acusación no oficial con plena autonomía respecto de la pública.
No parece haber sido esa la razón del rechazo de las pretensiones de la acusación particular. La sentencia remite a los hechos probados. La remisión no se acompaña de argumentación alguna, con lamentable olvido de la exigencia de motivación que alcanza a toda sentencia en un sistema democrático.
Tal como proclama el artículo 120 del Constitución y se entiende implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la misma.
Lo cierto es que aquellos hechos probados lo que proclaman es que la acusada Dª Adela obtuvo un enorme beneficio económico, para sí o para aquellos con quienes decidiera compartirlo. Y ello en un periodo de menos de dos años inmediatamente anterior a la pírrica reparación que llevó a cabo. Sin que conste que agobiantes necesidades le llevaran al consumo de los beneficios obtenidos haciéndolos desaparecer de su patrimonio.
Por ello, ni objetivamente ni subjetivamente, concurren los presupuestos de la atenuante indebidamente aplicada.
El motivo se estima.
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