Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011.
CUARTO: El motivo sexto por infracción de Ley, basado en el art. 849.1 LECrim. al haberse conculcado el art. 364 LECrim. en relación al art. 242 CP. al condenar al recurrente por un delito de robo en grado de tentativa, al no acreditar la preexistencia del objeto del robo (200 gramos de cocaína).
Con carácter previo debemos recordar que el art. 849.1 LECrim. se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que una acepción estricta de este concepto lo refiera exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.
Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la L.E .Cr. no encaja en el citado nº 1º del art. 849, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O .P.J., (STS. 6.7.90, 17.1.92 e incluso la más reciente 989/2005 de 26.7).
No obstante esa rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto las normas procesales ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y la otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ.), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.
Desde otra perspectiva, las normas procesales penales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilite la impugnación por error de derecho.
No obstante lo anterior el motivo no debe prosperar.
Como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12, "el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim., reformado por Ley 38/2002 considera que "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96)".
Asimismo la STS. 30/2009 de 20.1, recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.
En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.
Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.
Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero).
También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo- 1991.
En el caso presente el tribunal de instancia ha podido valorar la declaración del coimputado Florentino en el sentido de que tenían intención de robar cocaína a Darío, lo que es corroborado por la testifical de Ángeles compañera sentimental de la víctima y testigo de los hechos y otorga credibilidad a su versión en relación a las cosas que pretendían ser sustraídas, convicción que en modo alguno aparece arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia, máxime cuando en el caso nos encontramos con un delito de robo con violencia cuyo objeto adquiere características especiales, como se ha explicado en el motivo precedente, al recaer sobre sustancias estupefacientes, y que al tratarse de un delito en grado de tentativa, el acreditamiento a la preexistencia de esas sustancias, que no generarían indemnización alguna a favor de sus poseedores, no tenia especial relevancia.
El motivo, por lo expuesto, debería ser desestimado.
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