Procesal Penal. Delito provocado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011.

SEGUNDO: En el caso presente el agente de la guardia civil que fue autorizado para actuar bajo una identidad supuesta " Artemio " en el acto del juicio oral declaró como el 18.1.2005 recibió a través de un teléfono móvil NUM001 -que se encontraba intervenido judicialmente una llamada desde el teléfono NUM002 - mediante la cual un individuo que se presentó como " Chapas " dijo llamarle de parte del "Coronel" para ver cuando y donde se podían ver, quedando en hacerlo en Madrid, habiendo recibido al día siguiente otra llamada del tal " Chapas ", estableciendo una cita para el 20.1 a las 10,30 horas en la estación de Atocha de Madrid, en el marco de la cual dicha persona le indicó que de la partida que se encontraba en el contenedor, 400 kgs. eran para él, que alquilaría una furgoneta de transporte de congelados para el transporte de la mercancía, quedando en que el agente encubierto le avisaría una vez el contenedor estuviese fuera del puerto, produciéndose entre ambos nueva comunicación en la que convinieron que la entrega de cocaína se llevaría a cabo el 26.1.2005 en el área de servicio denominado "El Llobregat", sito en el km. 165 de la autopista AP-7, sentido Barcelona, donde llegó el procesado Bernardo, a la sazón " Chapas " quien entregó a " Artemio " (el agente) que le estaba esperando, las llaves de la furgoneta con la que se había trasladado a fin de que cargasen la cocaína, integrándose el vehículo al procesado con gambas congeladas y con 400 kgs. de sal distribuidos en 20 cajas que habían sustituido a la cocaína tras la preceptiva autorización judicial y a presencia de la Secretaria Judicial, reemprendiendo el Sr. Bernardo la marcha con el turismo, siendo controlado en todo momento por Agentes de la Guardia Civil, que le siguieron hasta una Urbanización de Albacea (Alicante) donde fue finalmente detenido.

La Sala de instancia concede credibilidad a este testimonio y ya hemos dicho -por todas STS. 545/2010 de 15.6 - que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia (STS. 284/96 de 2.4). En este sentido el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 y 10.10.1005, recuerdan que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de las pruebas personales y en particular, la testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, etc. lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Razonamiento de la Sala que se acomoda al criterio racional de valoración de las pruebas, máxime cuando en este caso, el testimonio del agente encubierto se ve corroborado por el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre aquél y el recurrente, cuya transcripción, consta a los folios 534 y ss. y de las que puede comprobarse que es el acusado quien contactó con el agente, manifestando venir de parte de "el coronel" persona esta que remitió la cocaína desde Venezuela.

Siendo así la pretensión de este recurrente de que, en realidad, se trató de un delito provocado deviene insostenible.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 848/2003, de trece de junio, el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS 1344/1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la STS 1992/1993, de 15 de septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

No existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es siempre libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse. En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y eventualmente, la detención de autores, para frustrar nuevas realidades delictivas.

Situación que seria la contemplada en el caso presente en el que la intervención del agente de la Guardia Civil se produjo cuando el delito ya se había iniciado y la cocaína estaba en España para ser recogida por sus destinatarios, sin que el recurrente fuese inducido en forma alguna por el agente infiltrado, sino que fue aquél quien contactó con éste interesando por la entrega de 400 kg. de cocaína. (...)

DECIMO SEGUNDO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley al entender infrinjo el art. 282 bis LECrim. en relación con el art. 24 CE. en relación con el derecho al proceso revestido con todas las garantías, referente a la autorización del agente encubierto, concretamente en referencia a la actuación del funcionario que concurrió a la entrevista en la Estación de Alicante, que actuó como agente encubierto, sin la habilitación para ello, el guardia Civil con TIP nº NUM008, por cuanto sus funciones de "custodia del detenido" en realidad fueron "funciones de agente encubierto", por cuanto como el mismo agente declaró ante la autoridad judicial y en el plenario, intervino en la conversación de tal forma que debía hacer creer a la persona que acudió a aquella reunión, que en caso de no hacerse cargo del ilícito negocio, el Sr. Bernardo seria el mismo el que lo llevaría a cabo.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar en cuanto a los agentes encubiertos que su regulación en el art. 282 bis, tiene su antecedente en el Derecho alemán. El termino "undercorver" o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009 - un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir validamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho articulo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los limites que la Constitución (art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial (art. 443); la LECrim. (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11 - se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado --elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

En el caso presente del relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim. solo se desprende que el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM008 se limitó a acompañar al coprocesado Bernardo en labores de custodia para encontrarse éste detenido, a la reunión que previamente este acusado había concertado con la recurrente para entregar una partida de cocaína, operación puntual y concreta en el marco de una entrada vigilada, que no precisaba de su designación como agente encubierto y que estaría amparada en los preceptos antes indicados (art. 282 y ss. LECrim. y art. 11 LO. 2/86 de 13.3), al ser evidente que la voluntad de delinquir de Estibaliz no surgió como consecuencia de la actividad de este agente de la Guardia Civil que no provocó a través de su actuación la ejecución de una conducta delictiva, que, por el contrario ya había sido decidida y planeada por aquella.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia]