Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011.
32. La respuesta a la cuestión así planteada exige partir en primer lugar de que los administradores no responden de los actos u omisiones del órgano de administración posteriores a su cese, aunque éste no se haya inscrito ya que:
1) La tutela de los plurales intereses convergentes en el regular funcionamiento de las sociedades mercantiles, ha sido determinante de que el Legislador les imponga el deber de responder en determinadas circunstancias de los daños y perjuicios que por acción u omisión causen a la sociedad, a los socios, a los acreedores y a los terceros, y en ocasiones de las deudas sociales, pero constituye requisito imprescindible para que nazca tal responsabilidad que el comportamiento activo o pasivo se haya desplegado precisamente en su condición de administradores.
2) No cabe atribuir acción u omisión en calidad de administradores a quienes han cesado en el cargo por cualquier causa.
3) Dado que, como tenemos declarado de forma reiterada, la inscripción del cese no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 770/2010 de 23 de noviembre, 291/2010 de 18 de mayo, 206/2010 de 15 de abril y 123/2010 de 11 de marzo), la conclusión a la que se llega es que aunque no se haya inscrito el cese, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador cesado no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a la inscripción del mismo en el Registro Mercantil.
33. En segundo término es preciso partir de que, como regla, el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad en la que incurrieron mientras desempeñaban el cargo se inicia con la inscripción del cese, como resulta:
1) De la obligatoriedad de su inscripción a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio "En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores...", y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil: "En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores...".
2) De los efectos de la publicidad material negativa del Reglamento del Registro Mercantil de conformidad con los artículos 21.1 del Código de Comercio "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción", y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".
3) En este sentido la sentencia 123/2010 de 11 de marzo afirma que " si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento (SSTS de 26 de junio de 2006, 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004).
34. En tercer lugar, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre, no puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
35. La cuarta de las premisas de las que debemos partir es que, aunque el cargo haya caducado, como sostiene la sentencia 123/2010 de 11 de marzo "se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004)".
36. Finalmente, en contra de lo que pretenden las recurrentes, no puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.
37. Lo dicho supone que la caducidad -que no el cese- del cargo de los administradores en pleno proceso contra la sociedad por ellos administrada, no puede operar como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigirles responsabilidad, ya que: 1) No cabe equiparar la "caducidad" del nombramiento con el cese efectivo incompatible con la existencia de un proceso contra la sociedad; y 2) La caducidad no accedió al Registro Mercantil hasta su anotación marginal.
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