Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 16 de junio de 2011. (1.151)
SEGUNDO.- Caducidad de la acción de Impugnación ejercitada.
La caducidad tiene su razón de ser en la conveniencia de que determinadas situaciones jurídicas no estén permanentemente sometidas a la posibilidad de revisión, de forma que, aunque pudieran concurrir razones para determinarla, el facultado para hacerlo debe accionar en el tiempo marcado por la Ley , pues, en otro caso, pierde la posibilidad. La caducidad se funda en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico, de donde se desprende que actúa por sí desde que el derecho se produce o existe y la acción nace.
En esta materia el art. 116 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobado por Real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) al que se remite el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que: «1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. 2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días. 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil», texto que se mantiene en el vigente artículo 205 de la Ley de Sociedades de capital.
En el presente caso consta debidamente acreditado documentalmente que la sociedad acudió a la vía notarial para notificar a las demandantes y apelantes los acuerdos adoptados en la Junta general.
La esencia del problema se encuentra en el cómputo del plazo, y más concretamente en la determinación del "dies a quo". La sentencia de instancia, partiendo, y resultando indiscutido que, estamos ante acuerdos inscribibles, aplica la doctrina establecida por el TS en orden a dulcificar, atendiendo a la buena fe, dicho cómputo, de forma que, si un socio tuvo conocimiento anterior de los acuerdos adoptados en la Junta general, el cómputo del plazo del año no empieza a contarse desde la fecha de la publicación de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), sino desde que tuvo dicho conocimiento si este es anterior.
En el recurso de apelación se mantiene la aplicación estricta o literal del art. 116.3 L .S.A., por lo que se dice que al tratarse de la impugnación de un acuerdo inscribible (art. 94.1.4º RRM) la caducidad de la acción comenzará al día siguiente de la fecha de publicación del acuerdo porque la ley otorga un plazo al socio interesado en la impugnación desde que el promotor o promotores del acuerdo viciado le dan virtualidad mediante su inscripción en el Registro Mercantil, citando en apoyo de esta tesis determinada doctrina científica publicada en el año 2004. Se sostiene además que la interpretación efectuada por el Juez de lo Mercantil es contraria a la ley y que, además, existe doctrina jurisprudencial discrepante a la expuesta en la Sentencia recurrida y se cita la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 y 17 de Febrero de 2005, además de Sentencias de Audiencias Provinciales como la de Madrid de 4 de mayo de 2009.
El motivo no puede prosperar. En primer lugar la Sentencia del TS de 3 de Octubre de 2002, citada en el escrito de recurso, contempla un supuesto completamente diferente pues se analiza como fecha a computar como de inicio del plazo de un año entre la publicación del "acuerdo" en el B.O.R.M., o la publicación de la "inscripción" del acuerdo en dicho Boletín, sin entrar en el debate respecto del conocimiento anterior del acuerdo. Tampoco se planteó expresamente la controversia ahora objeto de litis en la Sentencia del TS de 17 de Febrero de 2005, igualmente citada en el recurso, que recoge la regulación genérica en la materia sin entrar en detalles. Y por lo que respecta a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de mayo de 2009 señala la forma de computar el plazo de caducidad pero en definitiva resuelve que "los acuerdos no están sujetos al plazo de caducidad de un año por resultar contrarios al orden público tal y como ya indicaba el actor en su demanda (folios 12 y 13)", resolviendo por diferentes motivos.
Compartimos la argumentación expuesta en la Sentencia recurrida pues la STS de 15/07/2004 resuelve expresamente la cuestión que aquí ahora es planteada y en el segundo motivo casacional señaló: « Segundo.- Con amparo en el art. 1692,4º LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por inadecuada interpretación del inicio del cómputo del plazo de caducidad del art. 116,3 de la L.S .A ». En dicha sentencia el TS consideró que el impugnante, socio que había intervenido en la junta cuyos acuerdos se impugnaban, no era un "tercero" a los efectos de la necesidad de la publicidad que han de tener los acuerdos, confirmando por ello la Sentencia de la AP de Madrid, secc. 9ª, de fecha 23 de Enero de 1998 que respecto al cómputo del dies a quo del plazo de caducidad razonó que: «Por lo que respecta al segundo, es decir el error cometido por el Juzgador al no tomar como "dies a quo" para el computo del plazo de caducidad el día de la publicación del acuerdo en el B.O.R.M.E., también debe ser desestimado habida cuenta de que en el supuesto de autos la Sociedad apelante, en su día demandante, concurrió a la Junta e incluso votó los acuerdos, en algunos casos apoyándolos, por lo que no puede alegar desconocimiento del contenido de los mismos hasta su publicación en el Boletín del Registro Mercantil, teniendo su fundamento el cómputo del día inicial del plazo de caducidad desde la publicación de determinado acuerdo en el Boletín, en permitir la impugnación del mismo por aquellos socios que no asistieron a la junta en la que se adoptó, tal y como reiteradamente ha puesto de manifiesto nuestra Jurisprudencia».
Además la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2003, también recogida en la resolución de Primera Instancia expresamente estableció que: « no se puede mantener dicha tesis casacional, como es el empezar a contar dicho plazo a partir de la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, ya que el "dies a quo" en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo. Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable.
Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos. En resumen, que nos encontramos en el caso específico de abuso de la prescripción ». Y finalmente la STS de 12 de Junio del 2008 insiste en la cuestión provocando que la interpretación del artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas efectuada en la Sentencia de Instancia sea considerada correcta.
Entendemos que la sentencia apelada no infringe el art. 116 LSA pues la cuestión que no aclara el precepto es cuando ha de tomarse como día inicial del plazo la fecha de adopción del acuerdo y cuando el de la publicación en Registro, pero la interpretación y aplicación de este artículo según la STS de 29 de octubre de 2008, ya citada, enseña "el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo", por tanto, en todo caso con respecto a los acuerdos no inscribibles debía entenderse que el día inicial era el de la adopción del acuerdo o de conocimiento del mismo y que para los inscribibles sería, respecto de terceros o de socios no asistentes respecto de los que se acredita que no han tenido conocimiento del mismo será el de publicación en el Registro, salvo que hubiese habido un conocimiento fehaciente anterior.
En definitiva, los anteriores razonamientos implican que la interpretación del precepto efectuada por el Juez de lo Mercantil sea compartida por esta Sala y tal criterio es seguido por diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales: SAP de Las Palmas de 2 de Marzo de 2009, SAP de Navarra de 11 de Junio del 2010, SAP de Pontevedra de 4 de Noviembre del 2009, Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 5ª, S 27-11-2007; Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, S 15-9-2005; Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 22-3-2004; Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, S 16-12-2002, entre otras.
Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sin entrar en ninguna otra consideración a la vista de que la acción estaba ya caducada cuando fue presentada.
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