Sentencia de la Audiencia Provincial
SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos del recurso, es necesario dejar sentado los distintos criterios que en la actualidad se aplican en la determinación de la responsabilidad extracontractual por la actividad médica, no sólo del profesional que ejerce la medicina, sino de las entidades y hospitales donde se ejerce y a cuyo cargo es asistido el paciente.
En primer lugar, sigue manteniéndose como regla general la necesidad de culpa del profesional en el ejercicio de la actividad médica, cuando tal actividad está encaminada a conseguir la sanidad del paciente que padece cualquier lesión o enfermedad. Dice al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, estando obligados solamente a proporcionar al enfermo todos los cuidados que éste requiera, según el estado de la ciencia y la denominada lex artis ad hoc y que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, admitida por el TS, Sala 1ª para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilistico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso (STS de 26 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 8 de mayo de 1991 y 13 de octubre de 1992, 26 de septiembre de 1994).
Añade la sentencia de 1 de junio de 1994, que el mantenimiento de dicha doctrina se debe a que se actúa sobre un organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, máxime si coetánea y racionalmente se emplean otros medicamentos o medios quirúrgicos o profesionales sobre el mismo paciente; pudiéndose añadir, que para el buen resultado de la praxis médica se requiere también la propia colaboración del enfermo.
Y la sentencia de 11 de marzo de 1991 establece que "la actuación de los médicos debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollan y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional" y añade que "se entiende por lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médica - que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida".
En segundo lugar, cuando se trata de intervenciones médicas carentes de una finalidad propiamente curativa, como ocurre en las intervenciones de cirugía estética o en aquéllas en las que se persiga la alteración de alguna de las funciones biológicas del ser humano, tales como la reproductora, los facultativos que las practiquen vienen obligados a alcanzar el resultado previsto, toda vez que el paciente, - que no enfermo - que se somete a ellas, lo hace de modo libre y voluntario y sin estar acuciado por la amenaza o la realidad de una enfermedad inminente o actual. No es la del médico, en estos casos, una obligación de medios destinada a procurar la curación del enfermo, por cuanto no hay enfermedad que erradicar, sino una obligación de resultado en la que a consecuencia de la intervención pactada ha de conseguirse un concreto desenlace. Por ello cuando esta conclusión perseguida no se consigue con exactitud, surge la obligación del médico de reparar el daño que represente la frustración de este objetivo, siempre que en su actuación concurran los requisitos que el artículo 1902 CC (y la jurisprudencia que lo desarrolla) exige al tal efecto (STS 7-2-1990, 16-4-1991, 25-4-1994, entre otras).
En tercer lugar, es deber del médico informar al paciente del resultado de la exploración, del diagnóstico establecido, del tratamiento terapéutico aconsejable a realizar en el caso concreto, así como de los posibles riesgos y consecuencias que dicho tratamiento puede comportar, es una obligación establecida con carácter de generalidad por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Dice el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986, que uno de los deberes esenciales del médico es el de informar al paciente, información que ha de abarcar no sólo los extremos relativos al diagnóstico de la enfermedad que padece, sino también los atinentes al pronóstico de la intervención a que deba ser sometido, de las vicisitudes que puedan presentarse en el curso de la misma, de los riesgos que pueden surgir en el curso del tratamiento y de los medios de que disponga el centro donde va a aplicarse éste, en la idea de que si el mismo carece de los necesarios, el paciente pueda dirigirse a otro mejor dotado personal o instrumentalmente. Esta información, que tiene su corolario en la prestación por parte del paciente del necesario consentimiento para que el acto médico pueda practicarse, ha de emitirse en términos que sean comprensibles a quien va dirigido y ha de partir del propio médico, que esta en relación con el paciente.
Pero la Ley no exige que la información sea escrita, pudiendo ser verbal. (STS 23-4-1992, 25-4-1994, 2-10-1997, entre otras). La ausencia de una debida información conlleva la falta de consentimiento o la existencia de un consentimiento viciado, por lo que es el médico el que asume la responsabilidad por los fallos producidos y su obligación de responder por los perjuicios ocasionados. Pero, en todo caso, debe demostrarse que el resultado perjudicial y por el cual se reclama debe ser una consecuencia del actuar médico en el caso concreto. La sentencia de 10 de mayo del 2006 de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año, expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005, entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma".
En cuarto lugar, en materia de responsabilidad extracontractual en los último tiempos se viene aplicando la doctrina "in re ipsa" ("res ipsa loquitur") y que significa que como "habla la cosa misma", no es preciso que hable el hombre. Es decir, se presume la culpa y en consecuencia se invierte la carga de la prueba o, incluso, por su notoriedad se hace innecesaria la prueba. Sus precedentes se encuentran en dos textos de Cicerón y ha sido acogida en el derecho anglosajón y recientemente en Francia, donde se la denomina "fatue virtuelle" (culpa virtual) y en Italia (en relación con la responsabilidad civil de los sanitarios).
En definitiva, tal doctrina opera cuando con arreglo al uso ordinario (o normal suceder) de las cosas o según la común experiencia, el resultado dañoso no se puede explicar sino por incompetencia o negligencia del agente ocasionante. En España se ha consolidado tal doctrina en aquellos supuestos de daños desproporcionados, por un lado, a través del artículo 28 de la Ley 26/84, de 19 de julio de defensa de los Consumidores y Usuarios y, por otro lado a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que con innumerables antecedentes se ha consolidado a través de las sentencias 4-11-1992, 15-2-1993, 13-12-1997. 9-12-1998, 29-6 y 9-12-1999, razonándose en las últimas citadas que, cuando se produce un daño desproporcionado, debe deducirse la culpabilidad del autor, entendiéndose por tal, cuando por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.
Con claridad dice el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio del 2009 que "El daño desproporcionado, según reiterada doctrina de esta Sala, no comporta en sentido propio un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal. El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.
Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan).
TERCERO.- El presente recurso se fundamenta en la ausencia del consentimiento informado, en la doctrina del daño desproporcionado y en la responsabilidad del médico en el postoperatorio al no adoptar las medidas médicas procedentes para evitar el resultado producido, medidas que si hubieran sido tomadas, tal resultado no se hubiera producido.
Ante todo debe examinarse si la pérdida funcional del riñón izquierdo es consecuencia de la intervención quirúrgica realizada y ello independientemente de si en dicha intervención quirúrgica se produjo negligencia, pues a la vista de la demanda, la cual a su vez se apoya en el dictamen pericial acompañado, la imputación de culpa se hace por la actuación en el postoperatorio y no durante el mismo.
Dado que cada parte aporta un dictamen pericial de valoración de la actuación del médico demandado, observándose la contradicción entre todos ellos y no existiendo plenas garantías de objetividad e imparcialidad, la solución del litigio pasa fundamentalmente por el análisis de las pruebas e informes médicos que se le hicieron al Sr. Roman tanto antes como con posterioridad a la intervención quirúrgica efectuada, informes que como veremos son muy significativos y que generalmente se efectúan sin visos de no cumplir con falta de objetividad. Tales documentos médicos están adjuntos al informe pericial del actor, sin que la parte demandada haya aportados documentos distintos que los desvirtúen o los complementen. Y aunque pueda ser necesaria una prueba pericial para acabar de comprender dichos informes, lo cierto es que los mismos son perfectamente comprensibles para este Tribunal y, por lo tanto, pueden ser valorados sin que nos tengamos que decantar por uno u otro dictamen pericial.
Como hemos dicho la intervención quirúrgica consistió en la extirpación de un tumor, que después resultó ser benigno, que estaba situado en la parte exterior de la vejiga y que los efectos que provocaba eran un comprensión de la misma, sin que se constataran especiales problemas para la salud del Sr. Roman y menos aun para su riñón izquierdo.
El día 29 de septiembre del 2005 se le detecta dicho tumor en un TAC realizado en la Clínica Girona , aunque la cita de una ecografía anterior hace pensar que en la misma ya se había apreciado. El día 10 de octubre del 2005 se le efectúa un "RX.ABDOMEN-UROGRAFIA DESCENDENT" en la que se dictamina que la urografía descendiente muestra riñones de medidas, forma y situación normales. También se aprecia las pelvis renales normales, los uréteres permeables, de trayecto y calibre normal y la vejiga también normal, exceptuando una posible comprensión extrínseca en el lado lateral izquierdo.
El día 26 de octubre del 2005 se le practica una URETROCISTOSCOPIA (57.32), en la que no se detecta nada anormal, salvo la lesión ya apreciada.
El 24 de noviembre del 2005 se le realiza una ecografía vesical en la que no se aprecia lesión en la vejiga, salvo el referido tumor, pero sin identificar en ningún momento una comunicación con la vejiga, y lo mismo ocurre con la ecografía vesical de 7 de marzo del 2006.
El día 23 de marzo del 2006 se le realiza una Resonancia Magnética en la que se confirma la lesión nodular a nivel paravesical izquierda, con ausencia de afectación en el resto de estructura, ni de las vesículas seminales, ni de la próstata, ausencia de adenomegalias y el marco óseo es normal.
Como puede apreciarse, salvo el tumor del que fue intervenido, no existía nada anormal ni en la vejiga, ni en la próstata, ni en la uretra, ni en los uréteres, ni en lo riñones con anterioridad a la intervención quirúrgica. Y la biopsia del tumor resultó ser un leiomioma de carácter benigno, con lo cual debe descartarse que dicho tumor pudiera ser la causa de los problemas surgidos en el riñón izquierdo con posterioridad a la intervención, por los que reclama el demandante.
Con posterioridad a la intervención quirúrgica, el día 18 de julio del 2006 (8 días después) se le practica una ecografía abdominal en la que se constata que el hígado es normal, la vesícula biliar es normal y la vía biliar no está dilatada, los riñones de medidas, eco estructura y morfología dentro de la normalidad, el bazo es normal y la vejiga no tiene lesiones ni se observa liquido libre, concluyéndose en que no se ha encontrado nada significativo. Tal prueba, por un lado, nos indicaría que la intervención quirúrgica fue correcta y el postoperatorio iba transcurriendo bajo la normalidad y, por otro lado, que ambos riñones eran normales como ya se había detectado antes de la intervención quirúrgica.
Sin embargo, siete días después en un TAC que se le realiza se hace constar que existe una pequeña dilatación de calzas, pelvis y uréter renal izquierdo hasta su nivel más distal donde existen los cambios posquirúrgicos, y donde podría existir un englobamiento y afectación (obstrucción) del uréter a este nivel. Añadiéndose que el hígado, el bazo los suprarrenales y estructuras renales son de medida y morfología normales sin lesiones focales sólidas. Nuevamente, de dicha prueba podemos sacar dos conclusiones, en primer lugar, que los riñones eran normales y, por otro lado, existe ya la sospecha de una obstrucción del uréter a nivel distal donde existen los cambios posquirúrgicos. Podrá argumentarse que era aun pronto para realizar una actuación médica, pero, lo que esta claro es que ya se detecta algún problema con el uréter.
El día 4 de agosto del 2008 se le realiza otra prueba consistente en RX.ABDOMEN-UROGRAFIA DESCENDENT en la que se aprecia, además, de los clips quirúrgicos metálicos, el riñón derecho y vías excretoras derechas normales, pero ya se aprecia un retardo funcional del riñón izquierdo y las radiografías retardadas muestran una tenue opacificación de las vías escretoras izquierdas y el uréter izquierdo parcialmente visualizado y discretamente dilatado. Con ello se concluye que todo eso sugiere compromiso obstructivo a nivel del uréter pelviano. Es decir, se empieza a detectar que el riñón izquierdo no funciona bien y que puede existir una obstrucción a nivel del uréter como ya se había constatado en el TAC.
El día 12 de septiembre del 2006 se le practica una ecografía reno-vesical-prostática y se constata que el riñón derecho es de medidas y morfología dentro de la normalidad y el riñón izquierdo está disminuido de medidas y se aprecia una dilatación de pelvis y calzas de características crónicas, concluyéndose en una uretrohidronefrosis izquierda de características crónicas. A la vista de tal prueba debe concluirse que existe la obstrucción del uréter izquierdo que está provocando la disminución del riñón izquierdo por insuficiencia en su funcionamiento. En dicha prueba se indica que tiene características crónicas, lo cual podría indicar que se trata de un problema ajeno a la intervención quirúrgica, sin embargo ello no tiene ninguna lógica, cuando en todos los informes que hemos analizado nunca se indican problemas en el riñón izquierdo y en el uréter del mismo lado y que el primer signo de anormalidad en el riñón se detecta un mes y medio antes, con lo cual la cronicidad no se sostiene.
Ante todo ello no puede más que concluirse que existe una obstrucción en el uréter izquierdo que está provocando un funcionamiento anormal en el riñón izquierdo y que ello es consecuencia de la intervención quirúrgica, pues otro origen no tiene ningún sustento fáctico a la vista de la gran cantidad de prueba médica realizadas. A pesar de ello nada se hace para solucionar la obstrucción del uréter.
Podrá argumentarse que aun era pronto para tomar medidas, pero lo cierto es que el día 16 de enero del 2007 siguen existiendo los problemas ya detectado, pues en la Ecografía abdominal se confirman los problemas detectados, pues aunque se indica que el riñón izquierdo es de tamaño normal, se aprecia adelgazamiento del parénquima y ectasia del sistema excretor compatible con lesiones residuales, concluyéndose en que existen cambios residuales renales izquierdos (ectasia/adelgazamiento del parénquima). Por lo tanto, es claro que el riñón no estaba funcionando. Se argumenta que este momento se le requirió para la realización de otra prueba, y que no se la hizo, pero lo cierto es que la causa del incorrecto funcionamiento del riñón ya había detectado cuatro meses antes, esto es, obstrucción del uréter.
Y no consta en que términos fue requerido para que se hiciera tal prueba y si se le informó adecuadamente sobre las características y trascendencia de la misma para solventar el problema, si es que se podía ya solucionar en ese momento.
En la Ecografía renovesicoprostática efectuada el día 1 de junio del 2007 se confirma la ureterohidronefrosis izquierda con el riñón un poco pequeño, el parenquima encogido, sugiriendo cronicidad, lo mismo que ya se había apreciado en la prueba del 12 de septiembre del 2006, y aquí la cronicidad parece tener más base pues el retardo en el funcionamiento del riñón se había iniciado casi un año antes.
Y en las pruebas posteriores ya se confirma la práctica anulación funcional del riñón.
A la vista de todas dichas pruebas, que a pesar de ser informe médicos de características técnicas son perfectamente comprensibles por profanos, como se ha dicho, no pueden más que aceptarse el criterio de la pericial del actor de que la causa de la pérdida de funcionalidad del riñón izquierdo tiene su origen en la intervención quirúrgica, la cual provocó, ignorándose la forma, una obstrucción en el uréter izquierdo que a su vez provocó un defectuoso funcionamiento del riñón izquierdo, que al no ser solucionado, supuso la práctica anulación funcional del mismo. Y todas la prueba médicas realizadas a septiembre del 2006, dos meses después de la intervención indicaban con claridad la obstrucción del uréter y el retardo funcional del riñón, por lo que se estima que en ese momento debió haberse intervenido médicamente para solucionar la obstrucción y al no haberlo hecho se actuó con negligencia, provocando con ello la pérdida funcional de tal riñón.
Declarada la responsabilidad del demandado, resulta innecesario entrar a examinar si se trata de un daño desproporcionado, ni tampoco si hubo o no un consentimiento informado.
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