Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011. Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. (1.388)
TRIGESIMOOCTAVO.- El motivo segundo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP por constatar que la conducta descrita en el hecho probado no es delictiva.
Continúa el motivo que al no constar la naturaleza química de las sustancias con las que comerciaba el recurrente no puede considerarse su conducta como acto preparatorio de sustancias estupefacientes subsumible en el art. 371 CP y asimismo en el art. 368 al no existir prueba acreditativa de que participara ocasionalmente en las tareas de elaboración de sustancias estupefacientes.
El motivo se desestima.
Se considera "precursor" toda materia que sirve de manera específica y esencial para la fabricación de un producto químico determinado. Se incorpora a la molécula de droga (producto final) y entra a formar parte de la estructura molecular final de la sustancia. Los precursores son utilizados como reactivos, disolventes o catalizadores en los distintos procesos químicos necesarios para la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Se definen tres categorías de sustancias químicas catalogadas o sujetas a fiscalización, que se identifican con los mismos 1, 2 y 3 en función del grado de control a que ha de ser sometido el producto por parte de los órganos de inspección e investigación; en la "categoría 1" se incluyen sustancias químicas tales como la la edefrina, la ergometrina, la ergotamina, el esosafrtol, el piperonal, el safrol y la noroefedrina entre otras. En la "categoría 2" se incluyen el anhídrico acético, el ácido antranílico, el ácido fenilacético, la piperidina y el permanganato potásico entre otros. Por último en la "categoría 3" se incluyen la acetona, el éter etílico, el tolueno, el ácido sulfúrico y el ácido clorhídrico.
Pues bien el llamado delito de tráfico con precursores constituyó una de las novedades de las reformas realizadas por L.O. 8/92 con la introducción del art. 344 bis g en el antiguo CP 1973. El art. 1.10.1 de la ley de contrabando define como "precursor" las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en6 los cuadros I y II de las Convención de Naciones Unidas hecha en Viena el 20-12-1988 y cualquiera otras adicionales al mismo convenio o en otros futuros convenios ratificados por España.
El tipo básico del articulo 371 CP 1995 castiga " el que fabrique, transporte, constituya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convención de Naciones Unidas, echa en Viena el 20-12-1998, como el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo convenio o que se incluyan en otros futuros convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para estos fines ", por lo que constituye realmente un acto preparatorio punible del delito del art. 368, en cuyo ámbito, podrían encontrar acomodo dichas actividades.
Las STS 14-4-99 y 26-3-2001 afirman que el tipo delictivo es de mera actividad puesto que el elemento objetivo se realiza por el mero medio de tener en propio poder los equipos, materiales y sustancias referidas, en el que el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras a las que sirve de antesala o propósito a esto se refiere el precepto cuando exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a "sabiendas".
No estamos ante un delito de sospecha porque la mera posesión, aun no autorizada, no es suficiente para la incriminación, es un tipo en el que la respuesta penal se adelanta al momento de la realización de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervención penal, asi como la posesión de drogas es punible cuando va acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o fabricación de drogas.
Contrario con lo expuesto es que si el poseedor de sustancias o productos considerados como " precursores " está a su vez, integrado en un grupo organizado dedicado a la elaboración y distribución de la sustancia estupefaciente, siendo su papel dentro del grupo, precisamente el suministro de aquellos productos, el delito del art.371, como acto preparatorio, queda absorbido. por el delito absorbido del ar. 368 Código Penal, en virtud del articulo 8, CP como aconteció en el caso presente a la que fueron intervenidos más de 14 kg . de cocaína.
EL motivo, por lo expuesto, debe ser desestimando.
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