Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011. Pte: JOSE RAMON SORIANO SORIANO. (1.419)
CUARTO.- La naturaleza del motivo aducido en este ordinal apunta como cauce procesal -que no cita- al art. 849-1º L.E.Cr., considerando inaplicados los arts. 16 y 62, ambos del C.Penal.
1. El recurrente aun reputando, a efectos hipotéticos, subsumibles los hechos en el art. 368 C .P., el grado de ejecución alcanzada, según su tesis, no debió pasar de la tentativa. En esta línea recuerda la jurisprudencia de esta Sala que ha venido a sentar la idea de que concurre tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío (y tal extremo no ha quedado probado a su juicio) ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva.
2. El recurrente no ha citado con la precisión exigible la doctrina jurisprudencial, pues cuando figura como destinatario un sujeto, desde que inicia su andadura el transporte de la droga la mercancía está vocada a la posesión de la misma y como tal destinatario posee una disponibilidad indirecta de aquélla, y no sólo esto, sino que el figurar como receptor inicial, ello supone un concierto previo al transporte con los remitentes, ya sea directo o a través de otros.
Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia de esta Sala nº 729/2009 de 24 de junio, en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), nos dice que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.
En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.
En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.
3. Conforme a la doctrina enunciada es obvio que el delito se hallaba consumado antes de recibir la droga, desde el momento en que se inició el transporte con vocación de un destino concreto, que era la recepción de la ilícita mercancía por el recurrente.
El motivo ha de rechazarse.
[Ver: www.poderjudicial.es]
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