Civil – D. Reales. Copropiedad. Acción de división de la cosa común. Apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 27 de septiembre de 2011. Pte: FERNANDO JAVIER FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ. (1.515)

SEGUNDO.- Con respecto a la divisibilidad de la cosa común es constante la jurisprudencia, pudiendo señalar la STS de 7 de julio de 2006, según la cual, "...La apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos (sentencia de 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996 y las que se citan en ellas); cuya indivisibilidad puede ser física e indiscutible, o que de dividirse la cosa resulte inservible para el uso a que se destina (artículo 401 y sentencia de 10 de noviembre de 1995) o que desmerezca mucho por su división (aplicando el artículo 1062 por remisión del 406), o cuya división acarree gastos excesivos (sentencias de 22 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005). La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062...", añadiendo más adelante la misma sentencia que "La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1.985, 13 de julio de 1.996 y 12 de marzo de 2.004) que la misma puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes".

En relación con este requisito, al cual previamente se habían referido, entre otras la sentencia AP Murcia de 30 de diciembre de 2000 y la de 17 de mayo de 2000, esta última con cita del TSupremo de 11 de mayo de 1999, que a su vez refiere las de 26-11- 1932, 11-6-1976, 7-3-1985, 26-6-1990, 25-1-1993, 3-4-1995 y 13-7-1996, recuerda cómo la jurisprudencia de la Sala ha estimado la concurrencia de un supuesto de indivisibilidad jurídica " cuando la división a practicar origina necesariamente un gasto considerable entre los partícipes".

Aplicando dicho presupuesto al supuesto de autos, procede señalar que el demandado pretende solventar el mismo, aludiendo a que sean los hermanos del actor los que se hagan cargo del pago- los cuales no han asumido compromiso alguno en esta cuestión, por lo que difícilmente podrá una resolución fundamentarse en imponer a terceros, ajenos al proceso, una obligación de la que carecen-, refiriendo en el escrito de recurso la capacidad económica del actor derivada de la interposición del presente procedimientocuyas costas dado el resultado desestimatorio de la apelación corresponderá abonarlas al demandado, y cuya cuantía se convino en la audiencia previa se fijase en el valor catastral-, argumento no atendible ya  que incurriría en el contrasentido de que al ejercitar un derecho, debe por ello presuponérsele capacidad económica suficiente para asumir las consecuencias de las pretensiones postuladas por la demandada..

Asimismo, a la nula capacidad económica del actor- cuyos ingresos son inferiores a los 700 euros mensuales, siendo ayudado económicamente por su familia-, debe adicionarse la cuestión fundamental consistente en la indeterminación de la cuantía total del desembolso a realizar para dividir las viviendas en la forma señalada por el perito, compartiendo la Sala la apreciación de la juzgadora relativa a que el definitivo desembolso económico resultante- que en modo alguno puede calificarse como menor- no resulta factible efectuarlo por el actor.

TERCERO.- La solución ofrecida en el informe pericial propuesto por la demandada en apoyo de su petición de divisibilidad, conlleva que el garaje y el trastero sigan siendo elementos comunes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2010, resolvió que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados, artículo 402 del Código Civil (sentencia de esta Sala de 1 abril 2009, que cita en igual sentido las de 16 febrero 1991 y 30 julio 1999).

En igual sentido se pronunció el T Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2009, al declarar que l a actio communi dividundo tiene la función de cesar la comunidad y no cabe que se divida una parte y se mantenga la indivisión de otra; es decir, no se acepta la división parcial, tal como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1990 y 17 de noviembre de 2003; ésta dice claramente que no resulta división de comunidad efectiva cuando la misma perdura en una parte.

No obstante lo anterior, se plantea la aplicación de la posibilidad contenida en el art. 401.2 C.Civil, y en este sentido el TSupremo en sentencia de 13 de julio de 2007 resolvió que la consideración de si el edificio es o no susceptible de división para salir de la situación de comunidad, mediante la creación de una propiedad horizontal como permite el párrafo 2º del art. 401 C.c., es una cuestión de hecho de exclusiva apreciación de la Sala de instancia (sentencias entre otras, de 17-IV-86, 21-III-88, 10-V-90, 12-VII-93).

Tal apreciación puede ver combatida en casación solamente cuando es irracional, arbitraria o incursa en un inequívoco error de hecho.

Ante esta cuestión debe señalarse que si bien es cierto que el precepto indicado es acorde con la persistencia de la propiedad horizontal en elementos comunes tales como escalera común anterior a las puertas de entrada independientes a cada vivienda, cubierta, elementos estructurales, bajantes, etc, el garaje podría dar lugar al mantenimiento de una copropiedad ordinaria, "uso colectivo" - ajena por lo tanto a la contenida en el art. 396 C.Civil, ya que el sótano o las plazas de garaje no puede deducirse deban suponer un elemento común, ni por naturaleza ni por su destino -, lo cual a su vez sería contrario a la finalidad pretendida con la división interesada consistente en que la esencia del derecho de propiedad independiente, que se pretende con la división, trata proporcionar seguridad jurídica y evitar contiendas judiciales, lo cual a su vez unido a las desavenencias señaladas con acierto por la juzgadora, derivadas de la relación anterior que concluyó en el divorcio celebrado entre las partes, debe inferirse que la división sería contraria a la situación armónica que la acción de división pretende, por lo que en virtud del conjunto de los razonamientos expresados en esta resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

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