Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 3ª) de 20 de septiembre de 2011. Pte: RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA. (1.473)
TERCERO.- La responsabilidad extracontractual.-
Invirtiendo el orden de los motivos, debe analizarse en primer lugar la alegación relativa a que no existe responsabilidad jurídica por las lesiones sufridas por don Fulgencio al conducir un kart, al tratarse de un riesgo asumido y aceptado.
El motivo no está exento de razón, pero ha de ser desestimado:
1º.- La doctrina jurisprudencial utilizada en la instancia, esencialmente en la demanda, está anticuada.
La actual corriente jurisprudencial sobre la causalidad acude en los últimos años a la imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina «causa causae, causae causa» (quien es causa de la causa es, causa del mal causado). Se trata de superar así las tendencias objetivizadoras, que sin ser objetivas, sí aplicaban técnicas como la inversión de la carga de la prueba, o la del riesgo por el lucro que produce, llegándose a una exacerbación de la culpa con resultado desproporcionado, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia, lo que se rechazaba con la doctrina de que «si algo pasó, es porque algo falló».
Modernamente, no son admisibles dichas posturas:
a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria).
b) El artículo 1902 del Código Civil tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el "cómo" (causalidad física, hechos probados) y el "por qué" (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado.
c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o «cuasiobjetiva», como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009), 7 de enero de 2008 (RJ Aranzadi 203), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338), 19 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9240), 11 de septiembre de 2006 (RJ Aranzadi 8541), 31 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8882), 3 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 3984), 2 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5508) y 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 6575)].
Como se dijo, en la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas:
a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las «desgracias» sí existen.
b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima, no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas.
c) La provocación: Quién provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado.
d) El fin de protección de la norma.
e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta.
f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima).
g) Y, en todo caso, y como cláusula de cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 (Roj: STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007), 5 de octubre de 2010 (Roj: STS 5046/2010, recurso 2236/2006), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010, recurso 1993/2006), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010, recurso 370/2006), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 782/2010, recurso 1697/2005), 22 de febrero de 2010 (Roj: STS 745/2010, recurso 356/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005), 14 de junio de 2007 (Roj: STS 5023/2007, recurso 1505/2000) y 6 de septiembre de 2005 (Roj: STS 5216/2005, recurso 981/2009)].
2º.- Es cierto que se trata de un supuesto de riesgo aceptado. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 (Roj: STS 7116/2009), cuando se practican actividades del tipo denominadas "de aventura", el usuario asume la existencia de ciertos riesgos; siendo precisamente esa dificultad la que atrae al cliente. Por lo que no puede hacerse al empresario responsable si el accidente se produjo no es por un defecto relevante en el diseño y organización de la actividad, sino como consecuencia del ejercicio mismo, que conlleva un riesgo inherente, conocido, asumido y aceptado como objeto del contrato por los recurrentes. Quien utiliza un kart no busca la seguridad que pueda proporcionar un turismo, sino la experiencia de conducir una máquina muy elemental. Como resume magistralmente la resolución mencionada «es evidente que una actividad reconocida y administrativamente admitida de riesgo no puede convertir a los organizadores en responsables de todo cuanto acaezca en su desarrollo si esta se cumplimenta en un marco adecuado y previsible en cuanto a los riesgos que pudieran derivarse para el conjunto de las personas que acceden libre y espontáneamente a la misma, cuando la actividad no comporta en sí misma un riesgo anormal o considerable y no se ha producido un incremento inesperado de los riesgos esperados que permita desplazar la responsabilidad hacia quien, aun de forma lícita y permitida, crea y controla la situación de peligro. Y es evidente que, al margen de que no se ha probado la culpa o negligencia de ninguno de los demandados, el riesgo era conocido por los actores y como tal lo aceptaron de una forma voluntaria».
Ahora bien, tal aceptación del riesgo de la actividad no supone que deba pechar con cualquier situación o siniestro, sino exclusivamente cuando nazca de las consecuencias directas de la actividad en sí misma. Por lo que se excluyen aquellos supuestos en que la organización no adoptó la diligencia necesaria para evitar accidentes que eran fácilmente previsibles, y que conocía [Ts. 9 de abril de 2010 (Roj: STS 1659/2010)].
3º.- Don Fulgencio asumió y aceptó los riesgos inherentes a la práctica. Era, o debía ser, consciente del peligro de la actividad: vehículo ligero, sin carrocería, relativamente veloz, inestable, utilizado en un trazado artificialmente más o menos complicado, y cuya conducción busca "emociones" en el usuario. Es decir, tendría que soportar las consecuencias de colisiones, posibles salidas de pista, vuelcos, o circunstancias similares, fruto de su falta de experiencia, o provocadas por los otros usuarios. Pero el que se le suelte la bufanda y se enganche en alguna parte de los mecanismos existentes tras el asiento (no necesariamente por el motor en sí), no forma parte del riesgo aceptado. Y prueba del conocimiento del riesgo excesivo, es que tanto el mecánico como el encargado de pista reconocieron que prohíben sistemáticamente que se puedan subir los clientes a los karts portando bufandas. Y, por la razón que fuese, se permitió que don Fulgencio se accediese con una bufanda. Por lo que no es de aplicación la teoría del riesgo asumido para excluir la responsabilidad de "Karting Ordes, S.L.". Y no consta que don Fulgencio fuese un usuario habitual de las instalaciones, y por lo tanto conociese que no podía utilizar la bufanda.
Esta es la doctrina que aplica la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencias Provincial, de 31 de enero de 2008 (Roj: SAP C 460/2008, recurso 230/2007), citada en la contestación a la demanda. Se refiere a un supuesto de lesiones sufridas por el demandante cuando circulaba por el circuito de "karts" de la sociedad demandada, al colisionar con otro vehículo. La colisión es un riesgo aceptado.
Es decir, la responsabilidad surge porque siendo conscientes los empleados de "Karting Ordes, S.L." de su deber de prohibir montarse en el kart portando una bufanda, en este caso sí lo posibilitaron.
[Ver: www.poderjudicial.es]
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