Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
QUINTO. (...) Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el art. 374 está en relación de especialidad con el art. 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del art. 128.
En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada (STS. 12.3.2003).
El problema puede surgir a la hora de determina su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y las ganancias provenientes del delito.
Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la sustitución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era mas propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995, incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.
Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito, y aunque el vigente art. 372, tras la modificación por LO. 15/2003 de 25.11, hayan suprimido la referencia de vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal.
Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio". En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas operaciones de trafico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada la actividad delictiva.
Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que les hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.
SEXTO. En el caso presente en el factum de la sentencia solo se recoge que se ocupó a Juan Miguel en el bolsillo delantero derecho del pantalón un envoltorio de plástico que contenía 0'03 gramos de cocaína de una pureza del 36'7% así como 52euros, y que en la caja registradora se ocuparon un total de 1205 euros.
En el fundamento jurídico sexto se limita a señalar que "todo responsable criminalmente de un delito o falta también lo es para responder de las consecuencias y responsabilidades derivadas de aquel entre las que necesariamente se debe encontrar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos...".
En el fallo, sin más argumentación, se declara el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.
Pues bien en el caso presente se trata de efectos provenientes del delito porque así ha de considerarse el dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal. Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que en la sentencia se le olvide consignar en los hechos probados que el dinero intervenido provenía del delito contra la salud pública, y al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no consta sea efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito (STS 430/93, de 22-3).
Ciertamente que el art. 127 CP impone, como consecuencia accesoria del delito, la pérdida de los efectos que de él provengan, pero para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al origen del dinero aprehendido al recurrente y del ocupado de la caja registradora, ni siquiera en la fundamentación jurídica existe afirmación con evidente valor fáctico de que procediera de ventas de droga efectuadas con anterioridad por el recurrente.
Consecuentemente, en estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase que el dinero intervenido fuese proveniente del delito, no procede tal consenso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por esta Sala casacional, dada la naturaleza de control de la interpretación de la ley que tiene la casacón y porque esta cuestión se ha suscitado por el propio recurrente en el marco del recurso por él formulado y por lo tanto dice la STS 1998/2000 - sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la sentencia en contra del propio recurrente.
Procede por tanto, dejar sin efecto el comiso del dinero intervenido, sin perjuicio de que al habérsele impuesto al recurrente una pena de multa, puede quedar afecto a su pago, art. 126 CP.
No hay comentarios:
Publicar un comentario