Procesal Penal. Presupuestos y requisitos que deben concurrir para legitimar la investigación que utiliza como medio la intervención de comunicaciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SEGUNDO.- Aunque es harto conocida la doctrina constitucional sobre los presupuestos y requisitos que deben concurrir para legitimar la investigación que utiliza como medio la intervención de comunicaciones telefónicas, hemos de recordarlas sintéticamente.

En nuestra Sentencia nº 419/2011 del 10 de mayo, como en la nº 271/2011 de 6 de abril recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional (STC nº 72/2010 de 18 de octubre) estableciendo que: forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).

Además reiterábamos que esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido,  SSTC 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).

Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010 (Recurso 11158/2009), en la misma línea de otras muchas (Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso: 911/2009 y nº 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09) que conforman un contenido consolidado de doctrina, que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Podemos ahora reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006.

b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.

En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal).

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril  que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).

f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo, FJ 4).

g) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio, advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril.

Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes............ Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril (F. 5); 184/2003 de 23 de octubre (F. 12); 205/2005 de 18 de julio (F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

En la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009, se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4).

TERCERO.- En el caso que ahora juzgamos son de destacar, a los efectos de aplicar la anterior doctrina, los siguientes elementos de juicio:

A) Por lo que concierne al oficio policial que dio lugar a la autorización de intervención de comunicaciones.

En el mismo hemos de distinguir, de entre las afirmaciones que el Inspector jefe del grupo I de UDYCO de Almería comunica al Juzgado, las que recogen: a) referencias a actuaciones que no se describen; b) convicciones sin otro aval que la constancia del convencimiento de quien las exterioriza, y c) los datos que describen hechos observados y constatables.

Los del apartado a) carecen de cualquier relevancia en orden a justificar una limitación de derechos fundamentales. Entre ellos cabe incluir la comunicación de que se han llevado a cabo investigaciones desde hace meses, pero sin describir en qué consistieron ni cual fuera su resultado verificable. Las del apartado b) incluye las afirmaciones voluntaristas de que los agentes policiales de aquella unidad tienen subjetivas certezas, cuya razonabilidad no cabe constatar en la medida en que, justificadas por referencias a las investigaciones de que habla el anterior grupo de enunciados, no pueden ser verificadas.

En cuanto que derivan de esos dos tipos de enunciados, carece de cualquier legitimidad para adoptar decisiones, como las que examinaremos, las afirmaciones por las que se indica que D. Darío es el máximo responsable de un supuesto grupo organizado, o la imputación de que ese supuesto grupo lleva a cabo una febril actividad de tráfico de drogas. O la inclusión como sujeto de dichos actos de tráfico de D. Erasmo.

O la que atribuye a la compañera del D.  Darío, Doña  Natalia, la labor de guardería de la droga. Muy especialmente resulta huérfana de todo aval acreditativo, que no sea el mero aserto policial, que un sujeto, al que denominan Mariano, lleva a cabo la específica labor de suministrar la droga a los anteriores.

Toda esa información debe ser excluida de cualquier consideración para justificar la medida de intervención en las comunicaciones telefónicas que de hecho se impusieron. En efecto la reiterada alusión a investigaciones previas sin describir su contenido y resultado, impide un control por tercero no partícipe en la misma. Y tercero es el Juez destinatario de la información pero también el afectado por la comunicación que, ante tal orfandad descriptiva se ve privado de posibilidades reales de discutir la virtualidad justificadora de tal dato. La existencia de un grupo, sus actividades y composición no tiene otro aval que el puro aserto de quien lo invoca. Sin que la justificación de tal aserción pueda, dada tal subjetividad, ser objeto de verificación. Por lo que no cabe reconocer una base real para concluir que se ha cometido un delito y que las personas a las que se alude tienen relación con su comisión. Entre los datos del tipo c) cabe situar las indicaciones sobre procesos penales anteriores en los que se llevaron a cabo imputaciones respecto del citado D. Darío, el uso de determinados medios de transporte por los investigados, y, más concretamente los actos que fueron percibidos por agentes policiales los días 19 de enero de 2009 y 22 de enero de 2009.

Estos datos en efecto han sido observados y descritos por los que los observaron siendo susceptibles de verificación. No obstante constituyen mera base desde la que se quiere inferir el dato objetivo que tenga alcance justificador de la decisión que limita el derecho al secreto de las comunicaciones. El ya indicado principio de proporcionalidad exige expresar que se ha cometido el delito, grave y para cuya investigación se requiere la medida de intervención de las comunicaciones. Pero el oficio policial no da datos que permitan vincular ese dato observado con la efectiva comisión de aquel tipo de delito. Respecto de éste no proporciona una justificación razonable sino una mera conjetura, dada la debilidad del vinculo lógico entre el dato observado verificable y la del delito inferido que se erige en fundamento de la investigación por este medio.

Lo anterior hace de la medida una pura prospección genérica en cuanto a su objeto, sin concreción respecto de cual sea el delito cuya denuncia justifica la apertura del procedimiento judicial.

B) En lo relativo a la resolución jurisdiccional que ordenó la intervención de las comunicaciones de diversos teléfonos como diligencia inicial de investigación, también cabe formular serios reproches sobre la laxitud en el ejercicio de la función jurisdiccional precisamente en el trance de dar cobertura y adecuada protección a derechos que nuestra Constitución estima fundamentales. Como ocurre con el derecho al secreto de las comunicaciones.

En efecto, tras dar mera cuenta en sus antecedentes del contenido del oficio policial de UDYCO, en sede de lo que denomina "razonamientos jurídicos" efectúa una retórica exposición genérica acerca del valor intimidad personal y secreto de las comunicaciones, absolutamente trasplantable sin necesidad de alterar una coma a cualquier otra resolución, (razonamientos primero, segundo, tercero y cuarto). Es ya en el apartado quinto en el que parece que va a ocuparse de las circunstancias del caso que se la había sometido a su conocimiento. No obstante todo el esfuerzo argumental de la decisión se circunscribe a una frase de dos líneas "Concurriendo todos los requisitos mencionados en el caso de autos y existiendo datos fundados y no meras sospechas de la comisión de un delito..". Tal conclusión no se hace preceder de la más mínima descripción de cuales sean tales datos. Ni siquiera remite expresamente al oficio policial recogido en los antecedentes.

Y, en ningún caso, analiza críticamente el contenido de tal oficio a fin de descubrir en el mismo el adecuado cumplimiento de los requisitos que exige la doctrina y a los que antes nos referimos.

La exigencia de motivación era, si cabe, aún más exigible dada la intensidad con que ordena la afectación de la garantía del secreto de las comunicaciones. Así se dice en la parte dispositiva que, además de la intervención y observación de las comunicaciones, se le haga remisión "de todos aquellos datos asociados que genere la intervención" haciendo tan genérica enumeración de éstos (llamadas entrantes y salientes, números a los que se llama o desde los que se recibe la llamada, titularidad de dichos números incluidos los secretos) que la misma es culminada con puntos suspensivos, dejando ya al criterio policial graduar la intensidad de la intervención. Lo que es totalmente incompatible.

C) En cuanto a la vinculación de las ulteriores investigaciones y medios de prueba con la inicial actuación y conexión con éstas de la antijurídicidad en que incurrían aquéllas resulta fuera de toda duda.

Al efecto merece especial consideración la decisión adoptada en el Auto de 13 de marzo de 2009, justificada por remisión al oficio del UDYCO fechado el día anterior. Por la información obtenida a través de la intervención de la línea  NUM007  (de la titularidad de D.  Erasmo  y ordenada en la primera resolución antes mencionada) se conoció el uso de la línea NUM006 cuya titularidad se atribuyó a D. Mariano. Esta identificación viene a sustituir la de otra persona de la que nada se sabía, al solicitar la primera intervención, salvo que usaba el nombre Mariano. Esas intervenciones devinieron esenciales para fundar las imputaciones a los ahora recurrentes.

Es tan escasa la preocupación por el control de la información recibida y la autónoma argumentación judicial que este nuevo auto copia casi en su totalidad el anterior, incluso los antecedentes a los que solo añade una corta especificación, reiterando la argumentación jurídica que tampoco incluye ningún análisis crítico de la información recibida, limitándose a la apodíctica conclusión de que existen datos fundados y no meras sospechas de la comisión de un delito, sin que se preceda tal conclusión de premisa alguna a modo de argumentación.

CUARTO.- De lo anterior deriva desde luego la estimación de los motivos segundo, formulado por D. Mariano, primero formulado por D. Obdulio y primero formulado por D. Saturnino. Y, en consecuencia, tal como establece el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 18.3 de la Constitución, la declaración de no utilizable respecto del contenido informativo obtenido directamente por las intervenciones de comunicaciones policialmente ejecutadas. Prohibición que alcanza a las informaciones reportadas por diligencias, como la entrada y registro en domicilio con subsiguiente ocupación de sustancias tóxicas, de tal suerte que el resultado generado por los medios probatorios, de aquéllas procedentes, ha de tenerse por no existente.

Por ello, y dado que las imputaciones que justifican la condena de los acusados quedan así huérfanas de toda prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes, hemos de estimar los motivos primero de D. Mariano, segundo de D. Obdulio y segundo de D. Saturnino, procediendo a dictarse segunda sentencia con la premisa fáctica derivada de la estimación de tales recursos.