Mercantil. Banca. Aval a primer requerimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 23 de septiembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENEZ RAMON).

TERCERO.- (...) Por otra parte, adentrándonos ya en el campo eminentemente jurídico y partiendo de la calificación común dada por las partes y asumida por  la sentencia impugnada a los avales litigiosos como "a primer requerimiento" (lo que no nos deja de suscitar ciertas dudas a la vista de los términos en que aparecen recogidos en relación con su carácter e indefinición al respecto en el contrato que les sirve de fundamento, aun teniendo presente las diversidades y modulaciones que la atipicidad de la figura hace más factibles), sobre la base de la doctrina recogida por esta Sala, entre otras, en su Sentencia de de fecha 14 de diciembre de 2010: "La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones, entre las que citamos por ser de fecha más reciente, su Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2010 (ROJ: STS 5777/2001), Recurso: 1591/2006,la de fecha 1 de Mayo de 2010, (ROJ: STS 2164/2010) Recurso 1212/2006y la de fecha 4 de Diciembre de 2009 (ROJ: STS 7218/2009), Recurso 1654/2005 que "El aval a primer requerimiento es una modalidad especial de garantía de derechos de crédito, de naturaleza personal y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de -autonomía contractual, que se caracteriza por su autonomía e independencia- de la obligación garantizada y del contrato inicial. El garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma y las que fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto."

En términos similares la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 93, de fecha 20 de enero de 2010, reproduce parcialmente la S.T.S. de 7-10-2007estableciendo que: "La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta (

Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005, este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber Of. Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995.

De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad(Arts. 7 y 1255 del Código civil)), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza(Art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (Art. 1258 CC) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos(Art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del Art. 1277 CC .

Enlazando dichos aspectos fácticos y jurídicos, si los avales litigiosos se ciernen sobre una obligación inexigible por mor de las previsiones contractuales (lo que se traduce en una inexistencia actual), está legitimada una oposición del avalista sobre su base (aun tratándose de la modalidad de primer requerimiento) y sentar la procedencia de la ejecución del aval supondría incurrir en los supuestos proscritos por nuestro ordenamiento acabados de referir y que son los que posibilitan aquella resistencia.

SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1999, 10 de noviembre de 1999, 17 de febrero de 2000, 30 de marzo de 2000, 5 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y9 de diciembre de 2005).