Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID).
SEGUNDO.-Se solicita subsidiariamente su calificación como falta del art 617. Cp pues considera el recurrente que solo son lesiones leves no existiendo animo en el sujeto activo de actuar por fines de dominación o machistas. A este respecto y como hemos expuesto ya en numerosísimas ocasiones, no cabe duda que los hechos son constitutivos de unas lesiones de carácter leve, que éstas se causaron dolosamente al ocasionarle el acusado a su pareja erosiones en ambos antebrazos, cuello y produciéndole una contusión en pómulo izquierdo, y que son tipificables en el art. 153 del Código Penal.
Ya esta Sala en varias ocasiones, rollo 416/08, 88/10, 425/10 ha analizado la exigencia del elemento finalistico que la juzgadora postula para apreciar el delito de malostratos del art 153.1 Cp rechazándolo por diversos motivos que reiteramos.
"La cuestión de si el elemento subjetivo requiere que abarque la conciencia por el agente de que con su acción se prevalece de su superior situación sobre la víctima por su condición de varón, no deja de plantear controversias, existiendo interpretaciones diversas en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de considerar si con la reforma operada por la L.O. 1/04 se ha pretendido introducir un concreto, específico y especial elemento subjetivo en la integración de los tipos penales considerados como de Violencia de Género.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2006 en relación con la evolución legislativa que ha desembocado en la actual redacción del precepto por el que se condena al apelante " ya la LO 3/89 a la vista de la grave situación las personas que se encontraban en situación más débil dentro del hogar creó " un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual ".
Continúa la citada sentencia diciendo que. " El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.
Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas - Exposición de Motivos - ha introducido diversas reformas tanto en el C.P. como en la LECrim. con posterioridad a la fecha de los hechos por LO. 11/2003 de 29.9, integrándolo en el art. 173.2 y 3." La evolución legislativa culmina con la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con vigencia desde el 29 de junio de 200 pues si ya con la anterior redacción del artículo 153 del Código Penal, como señala la sentencia citada el delito de maltrato familiar constituía " un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión ", la citada ley, como señala su la Exposición de Motivos en su Título IV " introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", tipos agravados entre los que se encuentra el artículo 153 en su redacción vigente que según le cual ". El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años".
No correspondiendo a este Tribunal efectuar criticas ni valoraciones al texto legal, sino proceder a aplicar el mismo, es evidente que,a la vista del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia y aceptados por este Tribunal, es el artículo 153 del Código Penal en su actual redacción y anteriormente enunciado el que ha de ser aplicado en el caso presente, no cabiendo encuadrar la conducta del acusado en la falta que subsume la sentencia, pues se produjo una agresión por parte del acusado contra su pareja y la misma resultó lesionada con daños físicos que no precisaron de tratamiento médico para su sanación tal como se recoge en el parte de lesiones, folio 38, extremos que tanto por los sujetos activo y pasivo del ilícito esto es, el ofensor fue la persona que se encontraba ligado a la ofendida por los vínculos de afectividad a que se refiere el precepto, como por el resultado lesivo sufrido por la víctima han de integrarse en el tan citado artículo 153 del Código penal por el que se sanciona al recurrente en la sentencia apelada.
Han de rechazarse, pues, las argumentaciones de la parte recurrente tratando de interpretar la redacción del tipo penal por el que se condena al acusado pues el elemento finalístico de agresión contra persona de mayor vulnerabilidad, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado que no exige en absoluto la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada".
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