Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
CUARTO.-
El q uinto
motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por
infracción del derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones.
1. Se alega que la investigación
parte de una solicitud del Grupo GRECO que el 7-1-08, solicitó la intervención
de una serie de teléfonos, que fue autorizada en DP 63/08 del Juzgado de
Instrucción nº 5 de Benidorm, solicitándose la intervención del teléfono de
Tomás, que fue autorizada por auto de 12-3-08, por el Juzgado de Instrucción
nº 8 de Valencia, tres meses antes de los hechos enjuiciados, sin aportar
dato alguno referido a la persona que se relaciona supuestamente con el
recurrente comunicándole la llegada de la mercancía, número de contenedor etc.
Y de cuyo contenido sólo resulta que él habla con su primo y con Agapito por
las razones antes expresadas. Y que tanto el auto inicial como el que autorizó
las sucesivas prórrogas, se limitan a remitirse al atestado policial, sin
referirse al resultado de las investigaciones policiales, no existiendo control
judicial alguno relativo a las "cintas master", cuyo contenido se
grabó en cintas auxiliares, sin saberse qué era lo que se estaba guardando y
qué era de lo que se prescindía. Y que la Policía nunca ha enviado la transcripción de
todas las conversaciones, sino que ha efectuado una selección, impidiéndose con
ello al juez valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.
2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007,
que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal,
sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como
medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación
legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH
entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 - (Prado Bugallo vs. España),
aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, (caso
Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la
medida.
3) Proporcionalidad de la
medida.
Evidentemente de la nota de la
judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad
judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es
con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto
y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación.
c) Que por ello la
intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto,
rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva
concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la
forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello
exige de la Policía
solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a
comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los
datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente
que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser
objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario
se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio
que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo
papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control
alguno lo que le diga la
Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de
ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de
valor.
En segundo lugar, tales datos
han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha
cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible
implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la
terminología del TEDH se debe facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes
presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos
Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de
términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr.
e) Es una medida temporal; el
propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de
fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención,
sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación porremisión al oficio
policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio
policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una
forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C .E que establece que
sólo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención,
y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94,
31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y
5-12-2006, nº1258/2006).
Muy recientemente ha dicho
esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011) que difícilmente puede afirmarse la
carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas,
cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía , que ha de
considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante
de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá
de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.
g) Consecuencia de la
exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo,
prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al
Juzgado, sin perjuicio de la transcripción
mecanográfica efectuada ya por la Policía , ya por el Secretario Judicial, ya sea esta
íntegra o de los pasajes más
relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por
delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida
facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia
de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las
partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no
constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la
intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que
supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso
debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la
petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe
conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de
petición se estará en los umbrales
de la investigación judicial --normalmente tal petición será la
cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe
acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar
necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por
ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad
y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como
valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad
se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación
requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a
investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la
persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la
investigación de delitos graves,
que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será
adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para
facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los
intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se
generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el
generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin
justificación posible.
Frente a otras legislaciones
que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto
este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido
interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de
hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de
delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso
juicio de ponderación concretado a cada
caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales,
debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la
excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de
investigación.
Estos requisitos expuestos
hasta aquí, integran el estándar de
legalidad en clave constitucional, de suerte que la no
superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración
del art. 18 de la
Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a
todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las
intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de
antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una
modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en
relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en
virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por
cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser
igualmente, estimada nula.
Una vez superados estos
controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo
exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí
mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios
que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el
caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.
3. De acuerdo con lo
anterior resulta que, en el presente
caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de
intervenciones telefónicas de fecha 12-3-08,
examinadas las actuaciones, en primer lugar hay que puntualizar que, en
cualquier caso, el auto autorizante de las intervenciones telefónicas de
12-3-08, y los demás prorrogando la medida, no fueron dictados por el Juzgado
de Instrucción nº 8 de Valencia, sino por el nº 5 de Benidorm, (fº 399 y ss),
de modo que la primera resolución que dicta el Juzgado de Valencia es el auto de
30-6-08 (fº 39), incoando las DP 2849-08, en virtud del Atestado de la Guardia Civil sobre
ocupación de la droga en el Puerto y detención de quienes luego fueron
procesados por auto de 18-6-08 (fº 121) y condenados en su día, Hipolito Y
Aureliano, respecto de los cuales, su actuación y de la Guardia Civil y
empleados de seguridad portuarios que les descubrieron con la droga, tras
detectar la manipulación de orden de entrega de que se valieron, ninguna
conexión de antijuricidad puede establecerse con los autos autorizantes de las intervenciones
telefónicas acordados por el Juzgado de Benidorm y afectantes a los otros
procesados, y ahora recurrentes, Tomás, Lorenzo Y Agapito.
En segundo lugar, hay que
coincidir,esencialmente, con las conclusiones a que llega la sala de instancia resolviendo
las cuestiones previas que, en el inicio de la Vista del Juicio oral le fueron planteadas, entre
otras por la representación procesal del ahora recurrente. En efecto, la
resolución de la sala explicita, que: "En nuestro caso, las intervenciones
telefónicas traídas a la consideración de la Sala , tienen la particularidad de que no fueron
acordadas en el seno del procedimiento seguido ante el Juzgado que instruyó la
presente causa, sino en relación a otra causa anterior que se seguía por
el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, el cual ya en enero de 2.008 tenía
abiertas unas diligencias previas con el nº 63/2.008, donde se había acordado
la intervención del teléfono de algunas personas no relacionadas con la
presente, en relación a un presunto delito contra la salud pública.
De la observación de aquellas
conversaciones, se pudo comprobar cómo Tomás hablaba con las personas que
integraban el grupo investigado, de forma que el Grupo de Policía
"Greco" en atención a su contenido, solicitó la intervención del
teléfono de Tomás, que fue acordado mediante Auto de fecha 12 de marzo de 2.008,
cuyo testimonio obra en autos, a raíz de esto, se grabaron las conversaciones
que Tomás tenía con otras personas y en concreto con su primo, el también
acusado Lorenzo (alias Nota o Pelirojo o Patatero), y con el también acusado
Agapito, a quienes también se les intervino el teléfono mediante auto de fecha
02/05/2.008.
En dichas condiciones se
obtuvieron las conversaciones de fecha 27, 28, 29 y 30 de junio de 2.008, cuyas
transcripciones literales obran a los folios 454 a 459 que son las se
pretende invalidar por las defensas, mediante la solicitud de Nulidad." Y
el Tribunal de instancia razona que "la pretensión de nulidad formulada
por las defensas no puede tener favorable acogida, puesto que, no se ha
constatado la vulneración del artículo 18.3 de la CE denunciado, ya que se obtuvieron con
autorización judicial, mediante autos que estaban debidamente fundados en
indicios serios de participación de los acusados en una trama de tráfico de
drogas, indicios que se refieren en el auto a la existencia de otras
observaciones telefónicas de otros investigados en causa distinta con las que
contactó Tomás y de los seguimientos que a raíz de ello se le realizaron."
Sobre la suficiencia de las actuaciones de Benidorm, los jueces a quibus
señalan que "es cierto que el contenido íntegro de todas las
actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm no están
unidas por testimonio a la presente causa, aunque sí un testimonio suficiente
de ellas obra en los folios 396
a 426, del que se desprende que continuaba en marcha
otra investigación que se estaba produciendo en Benidorm en el seno de unas
diligencias secretas. Dicho testimonio se estima suficiente para
considerar que la medida acordada en el auto, está justificada en indicios
sólidos consistentes en investigaciones policiales previas y observaciones
telefónicas anteriores y es proporcionada al fin propuesto; lo que
igualmente ratifican en su declaración testifical los policías NUM000 y NUM001,
aunque este último no recordaba y se remitió a lo que hizo constar en el
informe que elaboraron ambos y consta en los folios 450 a 489, donde se explica, como
dijo el primero de los citados como testigo en el acto del juicio que dichas
conversaciones permitían establecer que Tomás recibía información sobre los
contenedores que llevaban la droga y la trasladaba a Lorenzo, quien, como
camionero con acceso al puerto, comprobaba la dificultad o riesgo, y llamaba a
Tomás informándole, y entre ambos decidían o no la intervención para lo cual
contrataban a otras personas, todo ello mediante la intervención de los
teléfonos de las personas a las que se refería inicialmente la originaria investigación,
creándose así una cadena causal que lleva a los acusados Tomás y de este a
Lorenzo." Realmente, el contenido del testimonio de sus actuaciones, DP
63/2008, (fº 395 y ss) remitido por el Juzgado de Benidorm - que, como dice el
tribunal de instancia, en ningún momento fue interesado por las defensas que se
completara con otro más amplio- comprende los autos (en los que se ve
suprimidas las menciones a otros números y personas distintas a la investigadas
en las actuaciones de Valencia) de autorización y de prórroga de las
intervenciones telefónicas de las terminales con los números que precisa, correspondientes
a los usuarios " encargado de recoger la sustancia estupefaciente,
Tomás el Cerilla, " Patatero Lorenzo y Tomás ", haciendo mención
expresa en sus fundamentos jurídicos a que los indicios justificantes de
la medida "se desprenden de seguimientos policiales, llevados a
cabo sobre las personas sospechosas, tanto en la capital de Valencia como de
Benidorm, modus operandi de estos, quienes al parecer adoptan todo tipo
de precauciones y cautelas, y conversaciones oídas en local público por
los miembros policiales y solicitantes de la medida cautelar que mediante esta
resolución se otorga".
Y si tales menciones pudieran
resultar (en un momento tan posterior y alejado de los hechos como el presente)
excesivamente genéricas, formales o estereotipadas, no cabe duda que podría tal
motivación ser completada con los datos proporcionados al Juez de Instrucción
en su momento, para ponderar la procedencia de la medida por los funcionarios
de Policía solicitantes. Y si bien el testimonio de las actuaciones aportado, por
su carácter fragmentario -sin duda por la preocupación de preservar la reserva
de los datos referentes a los sujetos concernidos exclusivamente en las
actuaciones de Benidorm -nada añade a lo que consta en los autos de referencia,
no hay que olvidar que el funcionario nº
NUM000, que compareció en la
Vista (fº 614-616) como testigo, siendo interrogado no sólo
por el Ministerio Fiscal, sino por las defensas de los hoy recurrentes, es
quien firmó, como Inspector Jefe del Grupo GRECO, Levante II, el informe
solicitud de la medida de referencia (fº 398), pudiendo aclarar cualquier duda
que se hubiera suscitado.
Con lo que hay que coincidir
con el tribunal de instancia -que con toda inmediación recogió aquéllas
manifestaciones- en que, los indicios proporcionados a la ponderación del Juez
autorizante, fueron suficientemente sólidos como para que adoptara la
resolución tomada. O en la terminología, que conocemos, del TEDH, que la
autoridad policial aportó las " buenas razones" o "fuertes
presunciones ", que le eran exigibles para que el juez pudiera
ponderar la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida
solicitada, más allá de meras especulaciones, conjeturas o sospechas.
Por otra parte, como recuerda
el Ministerio Fiscal, hay que tener presente el Acuerdo no Jurisdiccional de 26-5-2009 del Pleno de esta Sala 2 ª, sobre habilitación de escuchas telefónicas
procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, que es
del siguiente tenor: "En los procesos incoados a raíz de la deducción
de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto
jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo,
porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe
implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio
probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en
otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar
de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el
origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve
dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión
de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias
concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella
prueba ".
Existe, por tanto la necesidad
de materializar y fundamentar, de modo suficiente y adecuado, la impugnación,
de tal modo que ello no se da (Cfr STS 5-2-2010, nº 90/2010) cuando "las
defensas de los acusados tan sólo se limitaron a expresar su oposición a las
mismas, impugnándolas, sin explicitar suficientemente los motivos de
fondo de su impugnación, incumpliendo así la razonable carga que, en este sentido
y por elementales consideraciones de mera lealtad procesal, vienen exigidas en
el Acuerdo transcrito" Y, esto es precisamente lo que sucedió, en nuestro
caso, puesto que la defensa de D. Tomás en sus conclusiones provisionales (fº
302), que elevó en el acto del juicio oral a definitivas (fº 623), se limitó a
señalar: "en cuanto a los medios de prueba, la interesada por el
Ministerio Fiscal que hacemos nuestra, con reserva del derecho a intervenir en
su práctica, aún en el supuesto de ser total o parcialmente renunciada, a
excepción de las intervenciones telefónicas y sus transcripciones que se
impugnan por vulnerar derechos fundamentales".
Por ello, observa el tribunal
de instancia que "tampoco se solicitó en los escritos de defensa prueba para
que se practicara en el acto del juicio, en relación a este extremo, como se ha
puesto ya en evidencia por el modo en que objetaron la nulidad, a pesar de
conocer detalladamente cuales eran las conversaciones telefónicas que se
proponían como prueba por el Ministerio Fiscal y tampoco en fase de instrucción
cuando se aportaron y cuando fueron transcritas se efectuó objeción alguna, ni
se explicaba en sus escritos cuales eran los motivos en los que justificaban la
existencia de la pretendida vulneración constitucional que invocaron de modo
absolutamente genérico y meramente formal." 4. Y en cuanto a las transcripciones,
el tribunal a quo añade que: "al contrario el Ministerio Fiscal con
la aportación del referido testimonio, así como las pruebas testificales de los
agentes de policía ya referidos, y la de los identificados como números NUM002
y NUM003 que ratifican las transcripciones de las conversaciones intervenidas,
permiten establecer la regularidad de los autos de intervención telefónica impugnados,
al constatarse en ellos indicios relevantes de la presunta actividad delictiva
de Tomás y Lorenzo." Y, precisa que: 1º "Es cierto que no se han
hecho periciales fonográficas, pero ello se debió a que no se cuestionó
por las defensas ni durante la instrucción, ni tampoco en sus conclusiones
provisionales que las personas que habían mantenido las conversaciones con los
teléfonos de sus defendidos pudieran ser otros, por eso las alegaciones
realizadas en sus informes respecto de que no podemos estar seguros de que
fueran ellos los que hablaban, como dice el TS en la Sentencia 20/12/2010 nº 7171/2010, es una mera
opinión o valoración de parte: "Las afirmaciones y aseveraciones
impugnativas son simples opiniones o interpretaciones de la prueba que hace el
recurrente, función hermenéutica que no le compete", y en tal sentido serán
consideradas por el Tribunal, quien valorará dicha prueba teniendo en cuenta
dichas afirmaciones, aceptándolas o no según resulte del resto de las pruebas
practicadas en relación con ellas. 2º A este respecto deberá tenerse presente,
que los propios acusados al ser interrogados por la acusación y su propia
defensa, no niegan que fueran ellos quienes sostuvieran esas
conversaciones. Lejos de negar que fueran sus voces, reconocen que eran los
usuarios de esos números de teléfono, e incluso la defensa de Lorenzo dice en
su informe, que su defendido sólo hablaba con Tomás. Además ofrecen variadas
justificaciones a las referidas llamadas telefónicas entre los
acusados" Por lo que concluye que: "En consecuencia la incertidumbre
manifestada por las defensas de Lorenzo y Tomás, respecto a que las voces de
las personas que mantenían las conversaciones transcritas en autos fueran de
sus defendidos, carece de trascendencia invalidatoria de las mismas, ya que ni
se negó por los interesados que fueran sus voces en conversaciones que
reconocen haber mantenido entre ellos; ni se solicitó por estos la audición de
las conversaciones, ni prueba fonográfica para evidenciar el posible error en
que pudieron haber incurrido los investigadores policiales, quienes claramente
expresan que sabían que eran ellos por el seguimiento y escucha que se les
venía haciendo desde meses antes, por lo que los agentes encargados conocían
las voces de los teléfonos, quienes en ocasiones se identificaban. Además
que se trataba de la voz de los acusados, puede deducirse sin dificultad de
contenido de las propias conversaciones y su relación con otros medios
de prueba como más adelante al valorar dicha prueba se expresará." Por
todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
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