Civil – D. Reales. Acción de división de la cosa común. División material y jurídica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

TERCERO.- Se desarrolla en un motivo único, en el que denuncia la infracción de los artículos 392.2, 400, 401 y 404, todos ellos del Código Civil. El motivo se argumenta de forma heterogénea. Por un lado, considera que el cotitular sobre una cosa podrá pedir la división de la misma, pero la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso. El de la NUM003 planta se lo adjudicó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, y el resto en la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que, como el Tribunal Supremo señala en las Sentencias 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995, entre otras, la división no afecta a la subsistencia del derecho de uso cualquiera que sea su naturaleza.

Por otro, entiende que si bien toda realidad material es divisible, lo que la Sentencia impugnada no ha tenido en cuenta es la doctrina jurisprudencial que establece que deben evitarse los suplementos en metálico por las diferencias de valor (SSTS de 30 de julio de 1999 y 13 de julio de 1996), y que la división de la cosa no desmerezca el inmueble, o grave con un gasto considerable a los comuneros, extremos éstos que aconsejan, según el recurrente, acudir a la venta en pública subasta, como interesó en la contestación a la demanda. Por último, la sentencia tampoco tiene en cuenta la constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal ni el posible destino del ático fuera de ordenación respecto al P.G.O.U vigente en Córdoba, cuestiones esta últimas en las que no se ha entrar. La primera porque en ningún caso ha sido planteado ni resuelto en la sentencia. La segunda, porque se está simplemente especulando sobre una realidad que existió desde el primer momento y que de cambiar afectará por igual a ambos partícipes.

Los demás argumentos se desestiman.

Es cierto que el artículo 400 del CC reconoce que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa en común, pero también lo es que el artículo 401 añade que no podrá pedirse "cuando hacerla resulte inservible para el uso a que se destina". La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproducen las de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2009: "Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico (artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062 CC)".

La jurisprudencia, además, sigue diciendo la misma sentencia, " ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación (SSTS 16 de octubre de 1964, 20 de enero de 1988, 13 de diciembre de 1983), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características (STS 26 de septiembre de 1990, 1 de marzo de 2001, etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia (STS 30 de junio de 1993) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado "esta peculiar forma de división" (STS 26 de septiembre de 1990), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios (SSTS 26 de septiembre de 1990, 13 de julio de 1996, etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).

Pues bien, las normas que se dicen infringidas no lo han sido, ya que la solución adoptada por la Sentencia recurrida para disolver la comunidad se ajusta a lo interesado por ambas partes litigantes, en particular, por quien ahora recurre por cuanto pretendió con carácter principal la división material si esta fuera posible, y solo en el caso de indivisibilidad jurídica que se procediera a la venta en pública subasta, respetando en ambos casos el uso de la totalidad de la casa, y esta posibilidad de dividir la casa viene determinada en el informe pericial que la sentencia ha seguido para hacerla efectiva, sin que sean importantes y sustanciales las obras que deberán realizarse, como ocurre en la sentencia que cita de 1 de marzo de 2001, ni que a resultas de la misma desmerezca el inmueble, como se colige del informe pericial, por lo que está planteando cuestiones de hecho que contradicen lo sustentado por la resolución recurrida. En primer lugar, porque las obras de reforma no alcanzan un valor importante respecto del valor del inmueble. En segundo, porque el inmueble puede ser dividido en dos propiedades, una en planta NUM001 y otra en planta alta compartiendo el trastero del NUM004 y las terrazas y esta es una solución optima desde el punto de vista económico, jurídico e inmobiliario.

CUARTO.- Respecto al uso, en ningún caso se ha cuestionado que debe respetarse y es aquí donde también acierta la sentencia al detectar el verdadero interés de quien recurre de seguir ostentando el uso de todo el inmueble, tanto de la vivienda familiar, como del local y planta NUM001 del edificio: la NUM003 porque así se decidió en juicio matrimonial; los otros dos, porque así se acordó en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, pues, en definitiva, la pretensión de que, dividiendo o no, se deberán respetar ambos usos, viene a hacer ilusorio que un tercero pueda hacerse con toda ella. Sin duda la división de la cosa común produce importantes efectos que afectan a los condóminos, a los terceros y a la misma cosa poseída en común. Pero es el caso que la sentencia parte de la existencia del uso exclusivo de la vivienda por el recurrente resultante del juicio matrimonial y declara que no hay ninguna prueba respecto a si se mantienen las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar esta decisión de uso exclusivo o si por el contrario estas han cambiado, y lo cierto es que ninguna alegación o valoración de estos hechos se hace en el motivo que pueda ser determinante de una calificación jurídica distinta que, en cualquier caso, no afecta al derecho que en su día le fue reconocido por el Juzgado de Familia, con base en las circunstancias concurrentes en aquel momento, que podrán o no mantenerse, pues el uso que extingue la sentencia tiene que ver únicamente con una parte del inmueble.