Penal – P. General. Dosimetría penal: concurrencia de una agravante y degradación doble por el grado imperfecto de ejecución del delito. Libertad para recorrer todo el marco penológico. No son equivalentes doce meses de prisión a un año de prisión. Fijación de la mitad superior e inferior de las penas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

SEGUNDO.- En relación al asesinato la Sala ha degradado la pena dos peldaños según las reglas del art. 70 CP y en la forma que autoriza el art. 62 CP. La sentencia explica que sobre la pena resultante hay que buscar la mitad superior por la concurrencia de la agravante del art. 23 CP. Opta finalmente por lo que entiende el mínimo posible argumentando que las lesiones fueron leves.

La recurrente interpreta equivocadamente que se desciende un grado por la tentativa (art. 62) y otro "por ser los hechos leves" y que la agravante de parentesco determina la pena superior. No estaría justificada la "benevolencia" al acudir al mínimo. Si el arco iba de cinco años, siete meses y quince días (equivalentes a 67 meses y 15 días) a siete años y seis meses (noventa meses), la mitad exacta que es lo que se considera adecuado serían setenta y ocho meses "con 22,5 días", que se corresponden con seis años, seis meses y veintidós días y medio de prisión: la mitad aritmética.

La opción valorativa de la recurrente es tan legítima y defendible como la de la Audiencia. Pero la competencia corresponde a ésta y no a aquélla, al margen de que en las operaciones propuestas en el recurso se detectan algunos significativos errores:

a) Por una parte, que el día no es divisible a estos efectos (art. 70.2 CP): no cabe una fracción de "día" como unidad definitoria de la duración de la prisión.

b) No son equivalentes, aunque el error está muy extendido en la praxis, noventa meses de prisión a siete años y seis meses de prisión. Noventa meses representan treinta y cinco días menos de privación de libertad que la pena de siete años y seis meses. Los años son de 365 días y los meses de treinta días.

c) No es que la sentencia haya apreciado dos atenuantes ("tentativa" y "levedad") sucesivamente. Lo que ha hecho con toda corrección es rebajar la pena dos grados pues ni la tentativa parece acabada, ni el riesgo para la vida fue excesivo dadas las lesiones causadas (art. 62 CP). A continuación, dentro del marco resultante se centra en la mitad superior por entender que era obligada esa elección en virtud de la concurrencia de una agravante.

El Fiscal con toda razón hace notar que la Audiencia incurre en un desliz: no vinculaba, como parece sugerir la literatura de la sentencia, la agravante de "parentesco" en el sentido de que no obligaba a imponer la pena en su mitad superior. Cuando se produce una doble degradación, el Tribunal recobra la libertad plena para moverse por la horquilla penológica resultante sin estar maniatado por la concurrencia de atenuantes o agravantes simples conforme a las reglas del art. 66 CP. Así lo dispone el 66.1.8ª CP. Por tanto el Tribunal podía recorrer por toda la extensión de la pena: entre tres años y nueve meses; y siete años, seis meses y catorce días (art. 70.1.1ª). Podría pues haber seleccionado la mitad inferior. Cosa diferente es que sopesando la agravante de parentesco sea adecuado ese incremento sobre el mínimo legalmente posible (tres años y nueve meses). No hay razón para variar la penalidad.

TERCERO.- El razonamiento puede proyectarse en gran medida a las otras penas asignadas a los delitos de coacciones y amenazas, aunque aquí se detecta un factor diferencial por cuanto al no existir una doble degradación sí que rigen las reglas del art. 66 CP y la agravante de parentesco lleva a la mitad superior en la forma que explica la sentencia.

Un interesante tema es sugerido por el Fiscal -interesante a nivel teórico y también a veces de indudable relevancia práctica: pensemos en el abismo que media entre una pena de "dos años" y otra de "dos años y un día" amén de que nunca un día más o menos de libertad es una cuestión "nimia" en un Estado de Derecho-: si el mínimo de la mitad superior es el fijado por la sentencia o había que incrementarlo en un día. El Fiscal propone esto último.

Todo depende de como interpretemos la redacción del art. 70.1.1 º y 2 CP tras la reforma de 2003.

Es dudoso si la recuperación de la unidad día para no solapar los grados de una pena, es o no aplicable también analógicamente a la división bipartita de las penas (formación de la mitad inferior y superior); o ha de prevalecer la interpretación gramatical según la cual las dos mitades deben tener exactamente la misma duración y por tanto habrá muchas veces un día común a ambas mitades. No es baladí que haya desaparecido la regla general de utilización de la analogía que figuraba en el art. 72 CP. Gramaticalmente la mitad es cada una de las dos partes iguales en que se divide un todo.

Tiene significación aquí la puntualización del Fiscal en orden a la necesidad de incrementar en un día la pena para respetar la mitad superior, de imposición obligada por la agravante de parentesco (art. 66 CP) lo que no sucedía en el delito de asesinato. Sin embargo no puede atenderse ese correctivo que el Fiscal además solo sugiere como lapsus susceptible de ser corregido por la vía del art. 267 LOPJ (lo que es discutible: como se ha indicado no parece tanto un error aritmético o material cuanto muestra de una opción interpretativa fundada y razonable que, por otra parte, es más favorable al reo). El Fiscal no apoya parcialmente el recurso con una fórmula adhesiva sino que reconduce lo planteado a una eventual corrección ulterior (art. 267 LOPJ y 161 LECrim) Para descartar la procedencia ahora en casación de ese incremento insinuado por el Fiscal se confabulan varios órdenes de razones:

a) Ese razonamiento no es blandido por la recurrente cuya argumentación no podemos reconstruir en perjuicio del reo, aumentando la penalidad (aunque sea solo en un día) en virtud de unas razones que no son las alegadas en el recurso, sino otras diferentes que no han podido ser contestadas. Eso nos veda también reconsiderar la formulación de la Audiencia que fija la duración total en meses, y no en años y meses lo que supone, como se explicó, una reducción sensible (un año de prisión suponen cinco días más que doce meses de prisión). El beneficio penológico es muy superior al de ese "día", cuya omisión denuncia el Fiscal.

b) No puede pasar desapercibido que los delitos de amenazas y de coacciones podían haber sido hermanados en la misma figura de un único delito continuado. Son infracciones semejantes (art. 74 CP).

Eso hubiese determinado una única pena que, en todo caso, podía no ser inferior a la resultante de la suma de las dos penas efectivamente impuestas (art. 74.1 que permite alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado a la asignada al delito más gravemente penado, que aquí podría alcanzar los cuatro años y seis meses de prisión).

c) Sin que venga exigido ahora por los términos del recurso un pronunciamiento claro al respecto, no sobra subrayar que confluyen razones para considerar que la mitad superior e inferior de una pena comparten muchas veces un día.

d) Por último, si atendemos en exclusiva a los argumentos blandidos por la recurrente, estamos ante un tema de pura discrecionalidad residenciada en la Audiencia y no revisable al alza en casación.

Los tres primeros motivos son desestimables.