Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Deber de autotutela o autoprotección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Octavo.- (...) Hay que recordar que en la definición típica de la estafa del art. 248 Cpenal, el engaño que es el elemento vertebrador de la estafa debe ser anterior, causante y bastante y Groizard en sus Comentarios al Cpenal de 1870 --edición 1914, Tomo IV-- nos decía que: "....Siendo el engaño el elemento esencial de la estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de un censurable abandono o falta de debida diligencia....".

La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de la Sala, y ad exemplum, basta recordar con la STS de 8 de Julio de 1933 que: "....El engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, son racionalmente susceptibles de producir tensión en el ánimo de la víctima....".

Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario, tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de la tipicidad debe ser bastante, es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde la doble perspectiva objetiva y subjetiva. En un sentido objetivo la maquinación debe tener la aptitud suficiente para producir el error engañoso por su apariencia de veracidad y realidad.

En sentido subjetivo ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima, y ello en un estudio individualizado de la situación enjuiciada, manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si se quiere que estas sean fluidas y de otro, las pautas de desconfianza, que obligan al sujeto a no descartar finalidades tácitas en uno de los contratantes.

La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis -- maximalista-- de que la realidad del engaño padecido por la víctima acreditaría desde la perspectiva subjetiva que ya fue bastante el engaño, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia típica de que sea bastante el engaño, eliminando el principio de autoprotección que exige el tipo, a tal respecto debe recordarse que no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones de tráfico jurídico-económico no guarde la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias concretas de cada caso. SSTS 529/2000; 738/2000; 2006/2000; 1686/2001; 880/2002; 161/2002; 717/2002; 464/2003; 534/2005; 89/2007 ó 332/2010. Por ello hay que distinguir entre el engaño punible y las mentiras impunes -- STS 18 de Julio de 2003 --.

Esta doble ponderación de las pautas de confianza y desconfianza y la doble perspectiva subjetiva y objetiva del engaño vienen a ser consecuencia necesaria de la naturaleza relacional del delito de estafa que supone una información engañosa transmitida por el agente a la víctima quien ejecuta, ella misma, a consecuencia de ese "error " el acto de autodesposesión.

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado le es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño, si él mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo y adecuado desde la doble perspectiva expuesta y cuyo resultado es el desplazamiento patrimonial.

Por el contrario, cuando en el concreto análisis del caso, el engaño debió ser advertido tanto por las exigencias derivadas de las pautas de desconfianza a tener en cuenta, como por la omisión de concretos deberes de vigilancia exigibles en el sujeto pasivo, habrá de concluirse que el deber de autotutela no estaba cumplido, y el engaño no fue bastante sin que ello suponga acríticamente trasladar el dolo del agente a la víctima ni tampoco transferir a la víctima la responsabilidad de lo ocurrido por su autopuesta en peligro. -- SSTS 476/2009; 564/2007; 88/2013; 319/2013 ó 539/2013 --.

Como dice la STS 271/2010 de 30 de Enero y recuerda la reciente 691/2013 de 3 de Julio: "....En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa....".

En el presente caso, como bien razona el Tribunal sentenciador en el f.jdco. del que hemos acotado un fragmento, se está en presencia de un descuento de pagarés de cuantía elevada efectuado por entidades bancarias que tienen como pautas de comportamiento exigible efectuar las correspondientes comprobaciones para verificar la realidad de las operaciones que soportan los documentos a descontar, contando además con los medios necesarios para estas comprobaciones. En esta situación, y como se refleja en el factum y se recoge en la argumentación de la sentencia sin adoptar las mínimas garantías procedieron al descuento de los pagarés.

Es patente que esta actuación acredita una quiebra del deber de protección que le era exigible al recurrente tanto objetiva como subjetivamente.