Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).
PRIMERO.- La
sentencia de la
Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia
compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª
Instancia por anualidades completas. En el presente asunto, dice la sentencia,
"ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones,
aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están
en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la
ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser
compartido sin que se perjudique a las menores", añadiendo " que la
situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado
correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos
progenitores". La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la
sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque " no
sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un
sistema de custodia alternativa no previsto legalmente.... que está destinado a
evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las
menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad
inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo
que ello implica, de casa y de progenitor custodio".
(...)
TERCERO.- El
primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 92 del CC, en sus
apartados 6,8 y 9, así como de la doctrina jurisprudencial de dichos preceptos
recogida en las sentencias de 28 de septiembre y 8 de octubre de 2009, 11 de
marzo y 1 de octubre de 2010, 7 y 21 de julio de 2011, entre otras.
Se estima.
La sentencia de 29
de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la
interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción
del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional,
sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir, se prima
el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni
el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Ninguno los
criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina: En primer
lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se
convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS
22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los
progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la
continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica
afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una
medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas
relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
En segundo lugar,
que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas
provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque
dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas
definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las
etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como
complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su
beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se
reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de
forma individual.
En tercer lugar,
en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por
anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida
de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las
necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son
muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico,
emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está
proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera
favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda,
es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor
bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la
realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada
periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de
terapias educativas.
Como dice la
sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es
"asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y
formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al
modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al
tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de
participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus
hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos". Y
ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre
que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un
tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento
anterior.
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