Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 (D. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURÓN).
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha seis de junio de
2013 , condena a los recurrentes como autores de diversos delitos relacionados
con la falsificación de tarjetas de crédito. Frente a ella se alzan los
presentes recursos fundados en un total de nueve motivos.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en
que: 1º) el acusado Dionisio en los años 2006 y 2007 procedió a la obtención de
datos insertos en tarjetas de crédito mediante un dispositivo electrónico
especial que simulaba la ranura del tarjetero para los cajeros automáticos de
las entidades bancarias, que portaba al ser detenido, siéndole intervenido en
su domicilio un dispositivo grabador de tarjetas, elementos con los que
procedió a reproducir diversas tarjetas de crédito.
Entre los días 2 y 5 de mayo de 2007, Dionisio llevó a
cabo diferentes compras por valor de 2.435 € mediante tarjetas de crédito
falsificadas identificándose mediante una carta de identidad a nombre de un
tercero que incorporaba su fotografía. Los días 5 y 21 de febrero, así como el
3 de mayo de 2007, Dionisio adquirió tres teléfonos por valor total de 2.339 €,
mediante tarjetas de crédito falsificadas identificándose mediante una carta de
identidad a nombre un tercero que incorporaba su fotografía, firmando al menos
dos veces a nombre de dicha persona los documentos de compraventa y pago por
transacción electrónica. El 3 de mayo compró tabaco por un total de 5.900 € que
pagó mediante tarjetas de crédito, entre otras, dos falsificadas, coincidentes
con la que le fue hallada durante el registro en su apartamento. El 8 de mayo,
acompañado de Ernesto compró en Puerto de Pollensa género por importe de 414'30
€, que pagó mediante una tarjeta falsificada. El 4 de mayo Dionisio y Ernesto
intentaron llevar a cabo una compra de tabaco, para lo que el primero firmó el
ticket de transacción electrónica mediante tarjeta de crédito falsificada,
aunque exhibió un pasaporte con los datos de identidad del segundo, por lo que
le fue rechazada la venta.
3) El 16 de noviembre de 2006, en una joyería de Palma, Ernesto adquirió un
reloj valorado en 2.400 € que fue abonado mediante una tarjeta de crédito
falsificada que figuraba a nombre de un tercero. El día 5 de mayo de 2007
Ernesto , acompañado de Dolores y de Dionisio , adquirió en Puerto Portals,
mediante tarjeta de crédito falsificada, diversas prendas de vestir por un
importe total de 1.238 €, ropa que posteriormente fue encontrada en poder de
Dionisio con ocasión de su detención y registro domiciliario.
4) El 23 de noviembre de 2006 Héctor , Faustino y Estela
, junto con una cuarta persona declarada en rebeldía, fueron interceptados a
punto de embarcar con destino a Barcelona en el Puerto de Palma, llevando tres
maletas donde portaban gran cantidad de perfumes, un reloj y varios teléfonos
móviles comprados de la forma antes expuesta, objetos que habían adquirido a
sabiendas de su ilícita procedencia y para obtener con ellos un beneficio
económico.
(...)
QUINTO.- En relación con el delito de falsificación de tarjetas
la Sala sentenciadora ha dispuesto de una prueba abrumadora,
constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada,
tanto testifical, como pericial, documental e indiciaria.
Tres funcionarios de policía declararon en el acto del
juicio oral, con todas las garantías de la inmediación y contradicción, que
contemplaron de modo personal y directo como el recurrente, al que seguían
precisamente como sospechoso de la falsificación y uso indebido de tarjetas de
crédito, tras bajarse del vehículo en que llegó, se dirigía a pie hacia el
edifico donde vivía, siendo reconocido por uno de los agentes policiales, que
ya le había detenido con anterioridad.
Al darse cuenta el recurrente de la presencia policial
tiró en una jardinera próxima a la entrada del edificio un aparato conocido
como "boca", que simula la ranura para insertar las tarjetas en los
cajeros automáticos y sirve para leer la banda magnética y obtener sus datos,
sobre cuyas características y funcionamiento se emitió informe pericial,
dictamen que se ha introducido y sometido a contradicción en el juicio mediante
declaración de dos funcionarios de la Guardia Civil.
La detención del recurrente se produjo en ese instante,
confirmando que residía en el edificio próximo, registrado allí con una carta
de identidad falsa.
En el registro verificado con la debida autorización
judicial en dicho domicilio, se hallaron, entre otros objetos, un dispositivo
grabador de tarjetas, así como una tarjeta de crédito falsa, que contenía dos
secuencias numéricas (en lugar de sólo una). La falsedad de la tarjeta está
acreditada mediante otro dictamen emitido también durante el juicio por dos
funcionarios policiales, que respectivamente llevaron a cabo el análisis
pertinente para determinar su falsedad, así como las indagaciones precisas para
establecer que con dicha tarjeta se efectuaron compras en diversos
establecimientos comerciales.
Se hallaron asimismo unas hojas manuscritas que contenían
secuencias numéricas, cuya autoría no fue descartada correspondiera a la mano
del recurrente por los peritos calígrafos que depusieron durante el juicio,
cuyos informes obran en la causa. Los peritos policiales analizaron las
secuencias numéricas que, remitidas al departamento de seguridad de Servired,
dieron lugar a otro informe, incorporado a la causa, relativo a la
falsificación de tarjetas mediante las aludidas secuencias numéricas, que en
realidad correspondían a tarjetas originales emitidas por entidades bancarias
diferentes de la que aparecía en la tarjeta falseada.
Los funcionarios explicaron que del ordenador hallado en
el domicilio del recurrente se extrajeron fotografías de lectores de bandas
magnéticas, que en combinación con la grabadora de tarjetas hacía posible su
clonación a partir de las secuencias numéricas correspondientes a las
originales, y que los aparatos y útiles ocupados al recurrente resultaban
imprescindibles para la clonación de tarjetas y constituían el material
adecuado para la primera y más compleja fase del proceso de clonado.
Destaca la sentencia impugnada que el recurrente era el
único de los acusados que poseía los instrumentos necesarios para llevar a cabo
la fase más compleja del proceso de falsificación; consta que las referencias
digitales falsas que poseía (idóneas para clonar tarjetas) fueron empleadas en
ocasiones diferentes para llevar a cabo dichas falsificaciones; y asimismo se
encontraron en su poder diversas tarjetas falsificadas junto con un documento
falso de identidad que llevaba su fotografía.
De este amplio y convincente elenco probatorio se deduce
sin excesiva dificultad que fue el recurrente quien elaboró las tarjetas
falsas.
SEXTO.- En relación con el delito continuado de estafa la prueba
es también manifiesta y contundente.
Ahora bien, lo primero que habría que destacar en este
sentido es la irrelevancia de este motivo desde el punto de vista punitivo.
La Sala sentenciadora, con error manifiesto, considera
que " Entre el delito continuado de estafa y el único delito de falsificación
existe concurso de normas, pues como señala la STS 2ª 21 Sep. 2011 " la
aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del
concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que
puede predicarse de la infracción"; concurso de leyes a resolver mediante
la imposición de una única pena conforme al principio de alternatividad, que
debe corresponder a la más grave de las concurrentes, en este caso la prevenida
para el único delito de falsificación de tarjetas de crédito, respecto del que,
a su vez, resulta más beneficiosa la aplicación del Código penal vigente".
En aplicación de este concurso de normas el delito
continuado de estafa cometido se considera absorbido por el de falsificación, y
no se pena separadamente, por lo que la alegación de presunción de inocencia
referida a ellos es irrelevante.
Aun cuando no puede ser corregido formalmente el error
del Tribunal sentenciador porque resultaría perjudicial para el reo y no ha
sido impugnado por la parte acusadora, conviene en cualquier caso esclarecer
esta cuestión a efectos jurisprudenciales.
La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de
crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso
posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de
valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado
únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado,
o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no
consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse
acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos
distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 77
1º CP ) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para
cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio ).
SÉPTIMO.- La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de
septiembre , en la que se apoya el Tribunal de Instancia para sostener el concurso
de normas entre la falsificación de tarjetas de crédito sancionada en el núm.
1º del art 399 bis y el delito de estafa continuada constituido por su
posterior uso fraudulenta, ha sido erróneamente interpretada por la Sala de
Instancia. El concurso de normas no se produce entre la estafa continuada y la
falsificación de tarjetas (art 339 bis 1º), sino entre la estafa y el párrafo
tercero del art 339 bis, que sanciona a quien sin haber intervenido en la
falsificación usare posteriormente las tarjetas en perjuicio de otros a
sabiendas de su falsedad.
La sentencia de esta Sala núm. 971/2011, de 21 de
septiembre se refiere expresamente a un supuesto en el que " No
resultando aplicable el primero de los apartados del art. 399 bis del
CP , también hemos de descartar la calificación de los hechos
conforme al apartado 2 del mismo precepto, pues como recuerda el Fiscal, al no
describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de
la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3º , en
el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a
sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro. Eso es precisamente lo que
hizo el recurrente y por esos hechos ha de ser castigado" (fundamento
jurídico tercero).
En consecuencia la argumentación contenida en el
fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, se refiere al concurso entre la
estafa del art.
248.2.c) del CP y el uso de las tarjetas sancionado en el art 399 3º, no
entre la estafa y la falsificación. Así se deduce fácilmente de la misma cuando
expresa: " La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de
junio , con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º, conduce
de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de
estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una
nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3
años, a " los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de
viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de
cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".
Y el concurso presenta todas las características de un
concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido
la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por
definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la
aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del
concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que
puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la
suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración
jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el
legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se
correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la
consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).
La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art.
248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que
ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave,
en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la
pena de prisión de 2 a 5 años".
En consecuencia, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis
y la estafa de art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas. Pero la
relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del
art 248 2 C), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso
ideal o instrumental del art 77 CP. , como se ha interpretado ya por
esta Sala en STS 560/2013, de 17 de junio.
Y la relación entre el 399 bis.3 y 248.1 ¿cual sería? concurso de normas o concurso medial
ResponderEliminar