Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de mayo de
2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).
CUARTO.- También recurren los demandados la
condena al administrador, en concepto de responsabilidad concursal del artículo
172 bis de la LC ,
al pago de 138.641,69 euros. Ese pronunciamiento se impugna por los siguientes
motivos:
-No se ha demostrado la relación de causalidad entre la
conducta del administrador y la agravación de la insolvencia.
-La administración concursal cuantifica la
responsabilidad con base a una demora de ocho meses, cuando, de existir, sólo
lo sería de 28 días.
En cuanto a la incidencia de la conducta que se imputa al
administrador y la generación o agravación de la insolvencia, hemos de recordar
que el criterio que venía manteniendo este tribunal, basado en la necesidad de
apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la
generación o agravación de la insolvencia, ha sido modificado a raíz de la
doctrina del TS, actualmente ya perfilada, sobre la naturaleza del régimen de
responsabilidad concursal. La sentencia aplica correctamente esa doctrina del
TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad,
doctrina sentada a partir de la
STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y
completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26 de
abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio de
2012 .
En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012
(Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de
octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver
el motivo de apelación) que:
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3
LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o
agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y
que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige,
como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o
en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la
liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no
es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación
del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida"
.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario
que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el
reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del
comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación
que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había
determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en
el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado
2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del
apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido
estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre),
dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que
la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que
indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al
importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa
activa" .
Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal
ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012:
a) No se trata de una indemnización por el daño derivado
de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave
-imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -,
sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya
exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador
(...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de
liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) "No queda oscurecida la naturaleza de la
responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma
atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la
fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios
en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin
embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser
tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente
abordaremos" .
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad,
razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva
necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad
concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para
identificar a los concretos administradores que debían responder ni para
cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si
bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado
el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación
de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el
grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso" .
Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que
si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha
influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la
medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena
y graduar su alcance.
d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de
octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos
y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos
subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el
último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en
la redacción dada por la Ley
38/2011" .
Pues bien, teniendo en cuenta que la condena al
administrador del artículo 172 bis de la
LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia
necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una
justificación añadida, entendemos que en el presente caso la condena es
improcedente por los siguientes motivos:
1º) El concurso se declara como culpable por una única
causa -el retraso en la solicitud del concurso-. Como afirma la recurrente, en
el informe -también en la sentencia- se fija el importe de la condena a partir
de la deuda generada en ocho meses -del 1 de octubre de 2011 al 17 de mayo de
2012-, plazo de demora, según la administración concursal. Sin embargo, no
alcanzamos a comprender por qué computa los dos primeros meses, cuando el deber
legal de solicitar el concurso, conforme al artículo 5 de la LC , no nació hasta el 1 de
diciembre.
Por tanto, frente al retraso estimado por la
administración concursal de casi ocho meses, solo aceptamos una demora que no
llega a los cinco meses. Además, en ese intervalo de tiempo se tramitó una
comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal , que no consta se utilizara de
forma abusiva. La comunicación fue extemporánea por sólo 28 días, circunstancia
que si bien impide al deudor beneficiarse del plazo de cuatro meses previsto en
dicho precepto no podemos desconocer en este ámbito de la responsabilidad concursal,
en el que es preciso analizar los elementos objetivos y subjetivos que
concurren en el comportamiento del administrador.
2º) El pasivo total generado durante el retraso
(490.698,83 euros) es inferior al indicado por la administración concursal
(770.231,63 euros). Aquella suma, por otro lado, apenas representa el 11% del
total pasivo concursal. Cabe colegir, además, que ese pasivo, en su mayor
parte, también se hubiera generado de haberse solicitado el concurso en tiempo,
como resulta de la evolución de los créditos recogida en el listado de
acreedores que se acompaña a la demanda.
3º) De ese pasivo generado durante la demora -que no
puede equiparase con la cantidad en la que se agravó la insolvencia-, una parte
muy relevante -los créditos bancarios y con las Administraciones Públicas- está
avalado personalmente por el administrador único de la compañía.
4º) La administración concursal admite que la concursada
contaba con un abultado saldo de clientes (1.500.000 euros). Podemos deducir de
ello -también lo hace la administración concursal-, que el pasivo generado
durante la demora se vio compensado en buena medida con créditos de clientes
generados también durante ese lapso de tiempo.
Por todo ello, procede revocar el pronunciamiento de
condena al administrador de la concursada contenido en la sentencia de
instancia.
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