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domingo, 9 de noviembre de 2014

Civil – D. Reales. Propiedad. Acción de división de cosa común. Indivisibilidad. Idoneidad de un edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO .- (...) 2.- La división de la cosa común -actio communi dividundo- proviene de Derecho romano por el principio de nemo invitu compellitus ad communionem, recogida en el artículo 400 del Código civil como facultad imprescriptible del derecho de propiedad, como dice la sentencia de 26 mayo 2011, cuya "práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial -discrecional, que no arbitraria-a... la vista de las pretensiones de las partes", lo que expresa literalmente dicha sentencia. Y tal como ya habían dicho las sentencias del 7 julio 2006, 27 marzo 2009 y 15 diciembre 2009: "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)" .
Es preciso destacar que en el presente caso no hay oposición por parte de ninguno de los propietarios, hay desconocimiento del paradero de algunos (una mínima parte) pero no oposición. Así, las sentencias de instancia han acordado la división, pero han negado la forma propuesta y aceptada por todos los copropietarios, excepto los que no han aceptado ni se han opuesto.



3.- La indivisibilidad ha sido estudiada y reconocida por numerosas sentencias de esta Sala. Así, la sentencia de 3 febrero 2005, reiterada por la de 15 diciembre 2009, antes mencionadas, y por otras muchas, expresan que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, (sentencia de 7 de marzo de 1985). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida.
Un edificio de por sí, es indivisible ya que se dan elementos (portal, escalera, ascensor, etc.) que no pueden ser objeto de división material. Por ello, el párrafo segundo del artículo 401 del Código civil fue introducido por la ley 49/1960, de 21 julio, de propiedad horizontal y permitió que se plasmara la división de un edificio en forma de propiedad horizontal, que es el caso presente. Lo cual, como dice la sentencia de 30 abril 2009, también citada anteriormente, "no podrá ser impuesto por unos contra la voluntad de los otros", pero en el caso presente no hay "contra la voluntad", sino sin la voluntad, ni a favor ni en contra.
A este respecto, es significativa la sentencia del 15 junio 2012 sobre la división en propiedad horizontal, que acepta la declaración de estos extremos de la instancia:
"A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil).Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios (STS 10 de enero de 2008, RJ 2008, 204). B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. (artículos 1061 y 1062 del Código Civil, en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal)."
Con todo ello, cabe que el principio de igualdad o "semejanza de los lotes", como dice la sentencia de 1 de marzo de 2001, deba conseguirse mediante compensaciones en metálico que conviene evitar, como dice esta sentencia, pero si no es posible, se pueden acordar. Lo cual es mantenido explícitamente en la sentencia, antes citada, de 15 junio 2012, en estos términos:
"apreciada la idoneidad del edificio para su división en régimen de propiedad horizontal, la escrupulosa aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas y su consiguiente materialización técnica en la adjudicación realizada, lo que no puede sostenerse es que las instancias incurren en una vulneración normativa por considerar o interpretar que en la división de la cosa común quedan excluidas, ab initio, los complementos o compensaciones en metálico ya que, por el contrario, dicha posibilidad ha sido tenida en cuenta."
Y la sentencia de 15 diciembre 2009, también citada anteriormente, ya había dicho que "es evidente que caben dichos suplementos".
TERCERO .- 1.- Consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, debe ser estimado el recurso de casación, ya que, sin contradecir la jurisprudencia de esta misma Sala, aparece una división de cosa común, declarada en las sentencias de instancia y aceptada por las partes personadas, como no podía ser menos, conforme al artículo 400 del Código civil . Asimismo, debe ser aceptada, contra lo resuelto por tales sentencias, la forma de practicar la propuesta en autos, en la audiencia previa, por:
* en primer lugar, ha sido aceptada expresamente por las partes personadas, salvo la mínima parte (menos del 10%) que tampoco se ha opuesto;
* en segundo lugar, ningún copropietario se ha opuesto a ella;
* en tercer lugar, la rebeldía no significa oposición, simplemente, es una actitud pasiva que no implica aceptación, ni tampoco oposición;
* en cuarto lugar, la realidad social, cuya importancia ha destacado el artículo 3.1 del Código civil impide ignorar el hecho frecuente de aquellos edificios antiguos en que llega a ser imposible localizar a todos, absolutamente a todos, los copropietarios;
* en quinto lugar, la tutela judicial efectiva no sólo es dar una respuesta al ciudadano, sino darla adecuadamente y no tiene sentido ni eficacia alguna acordar una división y negar la forma en que puede practicarse;
* en último lugar, al aceptar la propuesta de ejercitar la división, no se infringe norma alguna, ni jurisprudencia.
2.- Por tanto, se considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 401, segundo párrafo, del Código civil al rechazar la división en propiedad horizontal que han propuesto y aceptado todas las partes, por lo que se debe estimar el motivo primero del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el segundo y aceptar la forma que ha sido propuesta y aceptada por las partes.
No procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación, conforme los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Procede asimismo la devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLO:
Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Fernández-Oliver Asociados, S.L., DÑA. Florinda, D. Teofilo, DÑA. Mariola, D. Luis Alberto, DÑA. Sabina, DÑA. María Rosa, DÑA. Aurelia, D. Ambrosio, DÑA. Elsa y D. Cayetano ., contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 10 de julio de 2012, que SE CASA Y ANULA.
Segundo .- En su lugar, manteniendo la estimación de la acción de división, se declara válida y eficaz la forma de practicarse como constitución de propiedad horizontal, tal como ha sido propuesta y aceptada en el acto de la audiencia previa, que es la siguiente:
Acordamos que la división de la cosa común se verifique con arreglo a la propuesta de adjudicación presentada por el 93,5086% de la propiedad, y expresamente aceptada por todas las partes personadas en el presente proceso.
Ordenamos la adjudicación en los siguientes términos:
1. Adjudicamos los diferentes pisos y locales a los propietarios cuya cuota de participación lo permita en propiedad exclusiva, subrogándose en su caso en la posición de arrendadores en aquellos pisos o locales con contrato de alquiler vigente. Todo ello de la forma siguiente:
1°) A Fernandez Oliver Asociados, Sociedad de Responsabilidad Limitada, en relación con los siguientes pisos y locales:
- Una cuota de participación del 38,7627% en los siguientes pisos y locales:
Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM013; NUM000; NUM001, NUM002 .
- En pleno dominio., los siguientes pisos:
NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM010, NUM011, NUM012 .
Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 128.518.55 euros (21.383.687 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
2°) A Dña. Florinda, en relación con los siguientes pisos y locales: Una cuota de participación del 37,3259% en los siguientes pisos y locales:
Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM013; NUM000; NUM001; NUM002 .
En pleno dominio, los siguientes pisos:
NUM014, NUM015; NUM016; NUM017; NUM018; NUM019; NUM020 .
Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 118.042,57 euros (19.640.631 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
3°) A los cónyuges D. Teofilo y Dña. Mariola, en relación con los siguientes pisos y locales:
Una cuota de participación del 23,9114% en los siguientes pisos y locales: Bajo Local 1; Bajo Local 2; NUM000, NUM013; NUM001; NUM002 .
En pleno dominio, los siguientes pisos:
NUM030; NUM031; NUM026; NUM003 .
Debiendo por otra parte abonar la cantidad de 154.874,91 euros (25.769.017 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
Hay que tener en cuenta que el 6,6728% del total de la adjudicación conjunta tendrá carácter privativo de D. Teofilo, de acuerdo con el origen de su propiedad en el edificio.
4°) A los cónyuges D. Ambrosio y Dña. Elsa en relación con los siguientes pisos:
NUM021, NUM022 y NUM023 por un valor de adjudicación de 479.778,20 euros (79.828.375 ptas).
Debiendo por otra parte recibir 8.258,13 euros (1.374.037 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
Hay que tener en cuenta que el 14,5173% del total de la adjudicación conjunta tendrá carácter privativo de D. Ambrosio, de acuerdo con el origen de su propiedad en el edificio.
5°) A Dña. Aurelia, en relación con el piso NUM024 por un valor de adjudicación de 33.634,14 euros (5.596.250 ptas), debiendo además recibir la cantidad de 10.205,75 euros (1.698.094 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones.
6°) A Dña. Sabina, en relación con el 40,805% del piso NUM025, debiendo además recibir la cantidad de 1.713,67 euros (285.130 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
7°) A Dña. María Rosa, en relación con el 40,805% del piso NUM025, debiendo además recibir la cantidad de 1.713,67 euros (285.130 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
8°) A D. Ceferino, en relación con el 50% del piso NUM032, debiendo además abonar la cantidad de 3.403,52 euros (566.298 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
9°) A D. Eloy, en relación con el 50% del piso NUM032, debiendo además abonar la cantidad de 3.403,52 euros (566.298 ptas), como complemento en metálico, para ajustar el valor de su participación al valor de las adjudicaciones recibidas.
10°) A D. Cayetano, en relación con el piso NUM027, debiendo además recibir una cantidad en metálico de 7.497,22 euros (1.247.432 ptas).
11°) A Toypo Promociones, Manuel Maroto 40 S.L., el piso Tercero Interior Derecha debiendo además recibir una cantidad en metálico de 8.575,01 euros (1.426.762 ptas).
12°) A D. Luis Alberto, en relación con el 50% del piso NUM028, debiendo abonar la cantidad de 2.705,90 euros (450.223 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de la adjudicación recibida.
13°) A D. Marco Antonio, en relación con el 50% del piso NUM028, debiendo abonar la cantidad de 2.705,90 euros (450.223 ptas) para ajustar el valor de su participación al valor de la adjudicación recibida.
14°) A D. Norberto, en relación con el 18,39% del piso NUM025, sin que resulte diferencia alguna para ajustar el valor de su participación a la adjudicación recibida.
2. Declaramos la participación de la percepción en metálico de la cuota correspondiente a aquellos copropietarios cuya cuota de propiedad les impide optar a la adjudicación de pisos o locales concretos o bien, teniendo cuota suficiente, no han podido ser localizados. Todo ello de la siguiente forma:
15°) Que a D. Amador se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 7.014,38 euros (1.167.095 ptas).
16°) Que a Dña. Adela se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 12.338,83 euros (2.053.009 ptas).
17°) Que a Dña. Elisa y a D. Urbano se les abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 43.845,67 euros (7.295,306 ptas).
18°) Que a D. Camilo se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 43.845,67 euros (7.295.306 ptas).
19°) Que a D. Juan Ramón se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 87.685,56 euros (14.589.650 ptas).
20°) Que a Dña. Laura se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 76.209,06 euros (14.589.650 ptas).
21°) Que a Dña. Beatriz se le abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 3.646,09 euros (606.657 ptas).
22°) Que a Dña. Soledad se fe abone en pago de su cuota de participación la cantidad de 13.160,65 euros (2.189.747 ptas).
23°) Que a Dña. Andrea se le abone en pago de su cuota de participación, la cantidad de 87.685,56 euros (14.589.650 ptas), como titular registra! del 1,5151%, y sin perjuicio de las acciones que "FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS, S.L.", Dña. Florinda, D. Teofilo y D. Ambrosio puedan ejercitar para el reconocimiento de su derecho sobre la citada participación.
3. Declaramos que la cuota en metálico correspondiente a los copropietarios que no se han personado en el presente procedimiento quede consignada a su disposición en la cuenta que el Juzgado designe en trámite de ejecución.

4. Declaramos la extinción de la comunidad y condenamos a los demandados a otorgar escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, de conformidad con las adjudicaciones propuestas, supliendo el propio Juzgado la voluntad de los declarados en rebeldía y la de quienes se nieguen a tal otorgamiento, en ejecución de sentencia.

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