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domingo, 30 de noviembre de 2014

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO: El motivo tercero por la falta de aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP, en virtud de los arts. 847 b y 849.1 LECrim, dado que la defensa solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, en cuanto a la facultad moderadora por la escasa cantidad aprehendida en el domicilio de los acusados, que, tras el oportuno informe pericial arrojó una cantidad de 8,91 gramos con una pureza del 23,39%, lo que supone 2,103 gramos de heroína base, máxime cuando en uno de los acusado - Eutimio - aplica la sentencia la circunstancia atenuante de drogadicción.
En cuanto a la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado la STS. 873/2012 de 5.11, realiza una amplia exposición sobre la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011, de 16 de junio, 1359/2011, de 15 de diciembre, 193/2012, de 22 de marzo, 397/2012, de 25 de mayo, 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre, respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.



Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad (STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre).
Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo (STS 1359/2011, de 15 de diciembre, entre otras).
En aplicación de dicha doctrina al caso actual, procede resolver los supuestos en los que, además de la agravante de reincidencia, concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de estupefacientes.
En estos supuestos aun cuando concurra el elemento objetivo de la escasa entidad es claro que no concurren las circunstancias personales favorables que el Legislador ha exigido acumulativamente para apreciar el subtipo atenuado. Es cierto que esta Sala ha admitido dicha aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia, pero ello, como hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la aplicación del subtipo atenuado.
Pero cuando, como sucede en el caso actual, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, es claro que nos encontramos ante un sujeto de acusada peligrosidad desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, que, como señala la sentencia de instancia realiza una conducta reiterativa encaminada a hacer de la venta de droga un medio de vida, por lo que es claro que las circunstancias personales del culpable no justifican la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:
1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
3º) La regulación del art 368 2 CP. no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.

En el caso presente a uno de los recurrente - Ana María - no solo se le ha aplicado la agravante de reincidencia, sino que ha sido condenado en tres ocasiones por delito contra la salud pública, lo que impediría la aplicación del subtipo atenuado, y en relación de ambos, aun cuando la cantidad total de heroína que les fue intervenida en su domicilio no resulta especialmente relevante, lo cierto es que tal como se recoge en el factum los acusados de común acuerdo se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes al "por menor" desde al menos diciembre 2008, lo que se vio corroborado por las vigilancias policiales y el contenido de las conversaciones telefónicas, lo que revela que no nos encontramos ante un acto aislado de venta, sino de una dedicación con cierta habitualidad, que no denota esa menor entidad del hecho que posibilitaría la concurrencia del tipo atenuado. 

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