Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
CUARTO: El motivo tercero por la falta de aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP, en
virtud de los arts. 847 b y 849.1 LECrim, dado que la defensa
solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, en cuanto a la
facultad moderadora por la escasa cantidad aprehendida en el domicilio de los
acusados, que, tras el oportuno informe pericial arrojó una cantidad de 8,91
gramos con una pureza del 23,39%, lo que supone 2,103 gramos de heroína base,
máxime cuando en uno de los acusado - Eutimio - aplica la sentencia la
circunstancia atenuante de drogadicción.
En cuanto a la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado
la STS. 873/2012 de 5.11, realiza una amplia exposición sobre la doctrina
establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero,
482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011, de 16 de junio,
1359/2011, de 15 de diciembre, 193/2012, de 22 de marzo, 397/2012, de 25 de
mayo, 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre, respecto del nuevo
párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo
atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en
la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de
naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad
del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia
puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es
susceptible de impugnación casacional.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de
junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos
de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y
circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que
se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan
nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo
atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de
circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar
en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando
en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad
objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con
una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como
"el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a
"escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que
puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de
tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa
entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no
constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos
en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una
participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia
realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea
aplicable la calificación de escasa entidad (STS 506/2012, de 11 de junio y
869/2012, de 31 de octubre).
Las circunstancias personales del culpable se refieren a
situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual,
sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de
formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades
laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades
de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la
pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar
en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo
insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos
encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde
el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en
perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la
aplicación del subtipo (STS 1359/2011, de 15 de diciembre, entre otras).
En aplicación de dicha doctrina al caso actual, procede
resolver los supuestos en los que, además de la agravante de reincidencia,
concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de
estupefacientes.
En estos supuestos aun cuando concurra el elemento
objetivo de la escasa entidad es claro que no concurren las circunstancias
personales favorables que el Legislador ha exigido acumulativamente para
apreciar el subtipo atenuado. Es cierto que esta Sala ha admitido dicha
aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias
personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es
cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia, pero ello, como
hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del
imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del
subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la
aplicación del subtipo atenuado.
Pero cuando, como sucede en el caso actual, además de la
condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas
por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, es claro que
nos encontramos ante un sujeto de acusada peligrosidad desde la perspectiva de
la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública,
con una dedicación prolongada a dicha actividad, que, como señala la sentencia
de instancia realiza una conducta reiterativa encaminada a hacer de la venta de
droga un medio de vida, por lo que es claro que las circunstancias personales
del culpable no justifican la aplicación del subtipo desde la perspectiva del
sentido y finalidad de la norma.
Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial
sobre esta materia, podemos señalar:
1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código
Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación
tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación
casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata
de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de
sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del
tráfico".
3º) La regulación del art 368 2 CP. no excluye los casos
en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una
participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia
realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea
aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se
refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e
individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su
grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus
actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus
posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad
tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo
atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias
personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no
conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un
obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en
que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad,
desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en
perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la
aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la
aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad
delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable
desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos
contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no
justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y
finalidad de la norma.
En consecuencia, la primera detención por la venta
aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan
circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión
por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos
hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos
años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia
en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas
condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la
aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.
En el caso presente a uno de los recurrente - Ana María -
no solo se le ha aplicado la agravante de reincidencia, sino que ha sido
condenado en tres ocasiones por delito contra la salud pública, lo que
impediría la aplicación del subtipo atenuado, y en relación de ambos, aun
cuando la cantidad total de heroína que les fue intervenida en su domicilio no
resulta especialmente relevante, lo cierto es que tal como se recoge en el
factum los acusados de común acuerdo se dedicaban a la venta de sustancias
estupefacientes al "por menor" desde al menos diciembre 2008, lo que
se vio corroborado por las vigilancias policiales y el contenido de las
conversaciones telefónicas, lo que revela que no nos encontramos ante un acto
aislado de venta, sino de una dedicación con cierta habitualidad, que no denota
esa menor entidad del hecho que posibilitaría la concurrencia del tipo
atenuado.
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