Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, arts. 847 b y 849.1 LECrim,
por indebida aplicación de la agravante genérica de reincidencia art. 22.8.
CP.
La sentencia aplica dicha circunstancia a Ana María, y no
se dan los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación al no
constar en los hechos probados porqué delitos ha sido condenado y qué penas se
le impusieron.
El motivo no debería ser estimado.
En efecto como hemos recordado en SSTS. 1170/2011 de
10.11, 4/2013 de 22.1, 313/2013 de 23.4, luego de definir la reincidencia,
establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha
establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS.
11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005,
18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.
1) Las circunstancias modificativas de la
responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben
estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 23.10.93, 23.11.93 y
7.3.94).
2) En los casos en que la acusación cuenta con una
condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes
penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de
la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las
circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes
penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y
2.4.98).
3) En la sentencia de instancia deben constar todos los
datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto
el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al
examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim. pues ello supondría
incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de
acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede
nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98,
647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas
ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la
causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan
sido declarados expresamente probados.
4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es
imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias
condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas
impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.-
Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el
plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia
condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el
enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de
cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la
vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del
art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).
5) Si no constan en los autos los datos necesarios se
impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues
bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono
de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS.
11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC.
80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia
sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y
cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial
efectiva.
6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de
extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de
rehabilitación (art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia
sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001,
21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).
En el caso presente concurren las fechas de las condenas
-20.2.2001 y 20.6.2001- por cierto firmes el 10.3.2001 y 11.7.2002
respectivamente, los delitos por los que se condenó "de idéntica naturaleza",
por tanto delitos contra la salud pública, y si bien no consta la fecha de
extinción definitiva de las penas, sí que su cumplimiento acumulado pasó a
régimen de libertad condicional en fecha 16.3.2007, fecha ésta en que
consiguientemente, aun no había extinguido la condena, al ser la libertad
condicional una forma de cumplimiento y considerada un grado de cumplimiento.
Siendo así y aun tomando como inicio del tiempo de
cancelación tal fecha 16.3.2007, los hechos enjuiciados se desarrollan entre diciembre
2008 y junio 2009, por lo que conforme a lo dispuesto ene. art. 136.2.2 y art.
33.3 el plazo de tres años para la cancelación de los delitos menos graves -los
castigan con pena prisión de 3 meses a 5 años- no había transcurrido.
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