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martes, 9 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 164.1 LC. Concurso culpable. Cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 24 de septiembre 2014 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO: Presupuestos para la declaración de responsabilidad por déficit patrimonial.-
En el caso presente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población ha declarado la existencia de una responsabilidad por déficit patrimonial, a la que se refiere la STS de 28 de febrero de 2013, que determina cuales son los requisitos exigidos para que la misma -que se configura como responsabilidad por deuda ajena- pueda ser judicialmente declarada: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de "persona afectada".
No podemos compartir los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, que no desvirtúan los de la sentencia apelada, cuyos atinados argumentos damos por reproducidos como integrantes de la presente resolución.
Ello es así, porque la sentencia del Juzgado cumple las exigencias contenidas en la STS de 1 de abril de 2014, número 122/2014, que señala que: "la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad".
Pues bien, la resolución de instancia, fiel a la prueba practicada dedica su fundamento de derecho segundo, en quince apartados, a señalar cuáles son los hechos declarados probados, para obtener de los mismos su correspondiente valoración jurídica y consiguiente incardinación en los supuestos normativos de declaración del concurso como culpable, al sostener que la insolvencia fue generada y posteriormente agravada con culpa grave por parte del administrador (art. 164.1 LC), por entender además, aun cuando no fuera innecesario para la declaración del concurso como culpable, la presunción iuris tantum del art. 165.1 de la LC, es decir el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en relación con el art. 2 de la mentada Disposición General. Y, por último, por concurrir el supuesto del art. 164.2.1º, que determina la declaración en todo caso del concurso como culpable cuando se hubieran cometido irregularidades relevantes en la contabilidad para la compresión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.



Señalar, por último, para centrar el debate, que este Tribunal, como tampoco el juez a quo, desconocen la reiterada jurisprudencia (SSTS núms. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, 501/2012, de 16 de julio, 122/2014, de 1 de abril), conforme a la cual el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1, que contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (SSTS 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio).
Así como, por otra parte, que la ejecución de cualquiera de las irregularidades objetivas, positivas o negativas, previstas en los seis ordinales el artículo 164.2 de la LC determina la calificación por sí sola del concurso como culpable, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia (SSTS 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 y 501/2012, de 16 de julio); pues como insiste la STS nº 142/2012, de 21 de marzo, en el caso previsto en el apartado 2 del precitado artículo 164 LC, la calificación es ajena a la producción de ese resultado -generación o agravación de la insolvencia- y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Para concluir este apartado, precisar, como igualmente lo hace la sentencia apelada, que el enjuiciamiento ha de llevarse a efecto conforme a la regulación concursal previa a la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre, en aplicación de su disposición transitoria décima.
TERCERO: Motivo de apelación fundado en la infracción del art. 164.1 LC.
Este precepto norma que: "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho".
Es obvio que es deber de cualquier administrador de una sociedad de capital el de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, como exige el art. 225.1 de la LSC y recuerda la STS 343/2013, de 24 de mayo. Pues bien, en el recurso no se desvirtúan los argumentos en los que el juez a quo funda esa negligencia generadora o cuanto menos gravosa para el estado de insolvencia de la concursada, con el argumento de que el Sr. Alfredo y familia avalaron deudas sociales, toda vez que tal circunstancia no desvirtúa la negligente gestión del administrador único, que llevó a efecto conductas gravemente perjudiciales para la concursada, y, por ende, para sus acreedores, impropias de quien ha de administrar diligentemente la vida social.
Las imputaciones de negligencia grave, con clara incidencia en la génesis de la insolvencia de la mercantil concursada, concurren, en tanto en cuanto la gestión del administrador afectado contribuyó peyorativamente a incrementar su más que delicada situación económica, en beneficio de otras entidades del grupo, especialmente la mercantil BRAURÓN S.L. de la que el Sr. Alfredo es igualmente administrador, y a la que se le da un trato privilegiado injustificable, desde el punto de vista del comportamiento de un administrador, que ha de velar por los intereses de la sociedad que administra.
Así resulta del contrato de maquila de 18 de septiembre de 2009, celebrado entre la concursada y BRAURON S.L., en virtud del cual la primera trabajaba para la segunda sin establecer precio alguno por los servicios prestados más allá de los gastos de los que se hacía cargo BRAURÓN, sin que tampoco se determinase tal precio en contratos anteriores entre ambas entidades, de manera tal que, en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, la facturación por maquila se ha venido realizando a coste de producción, sin aplicación de margen comercial.
Además, como resultado de las relaciones mercantiles existentes entre ambas entidades, en 2006, BRAURÓN adeudaba a la concursada 438.889,51 euros, celebrándose un contrato de 2 de agosto de 2006, denominado de refinanciación de la deuda, según el cual se le daba crédito a aquélla entidad mediante aplazamiento de la suma debida en seis años. Pese a ello se han incumplido los pagos desde noviembre de 2009.
Así las cosas, y en un comportamiento poco comprensible, desde la óptica de los intereses de la concursada, se celebra, el 3 de abril de 2009, un nuevo contrato de préstamo participativo, por importe de 516.000 euros, que BRAURÓN debía amortizar, en una sola vez, el 1 de julio de 2014, y sobre el que únicamente se abonarían intereses en el caso que la prestataria obtuviera beneficios aplicando a éstos el 5%.
Las inversiones que realizaba EXFOGA en naves e instalaciones arrendadas a personas y entidades vinculadas con familiares del administrador, salvo que se trataran de elementos desmontables, quedaban en beneficio de la propietaria de los terrenos.
Y todo ello en un contexto en que la situación económica de la concursada no permitía la realización de tales actos jurídicos en beneficio ajeno, ni tampoco la que padecía el sector de la construcción en plena crisis, de manera tal que compartimos plenamente el argumento de la sentencia apelada de que EXFOGA S.L. se financiaba realmente a través del impago de sus deudas con la AEAT y la Seguridad Social, entidades públicas a las que adeudaba, a la fecha de presentación del concurso de acreedores, cantidades que ascendían a más de un millón de euros, cifra acumulada de varios ejercicios económicos y desproporcionada para una entidad con sólo quince trabajadores. Indicar igualmente que la condición de administrador de ambas entidades del Sr. Alfredo le permitía conocer las dificultades económicas de BRAURÓN S.L., que tuvo que presentar también su concurso de acreedores. Lo cierto es que en el periodo comprendido, entre 2007 a 2009, las deudas de EXFOGA S.L., con la Seguridad Social y AEAT, se incrementaron en 561.012,79 euros hasta alcanzar 1.169.125,67 euros.
En cuanto a la supuesta compensación, que pretende hacer valer la concursada, con respecto a las deudas existentes con BRAURÓN S.L., derivadas del alquiler de las naves, no es de recibo por los argumentos esgrimidos por la administración concursal. En primer término, porque la titularidad de los inmuebles, objeto de arrendamiento, por parte de dicha mercantil, es posterior a la celebración de los mentados contratos de financiación, y además su importe es realmente nimio con respecto a las cantidades adeudadas por BRAURÓN S.L. a EXFOGA S.L. Por otro lado, lo que se está juzgando es la actuación del administrador, concertando unos contratos totalmente contrarios a los intereses de la concursada, generadores de un importante perjuicio patrimonial a sus intereses en beneficio de otra empresa del grupo.
No podemos aceptar tampoco el argumento de que el contrato de préstamo participativo tenía por objeto dotar de mayor solvencia a la entidad BRAURON S.L., principal pulmón de ingresos de EXFOGA, cuando a lo largo de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, como ya hemos adelantado, la facturación por maquila se han venido realizando a coste de producción, sin aplicación de margen comercial.

Concurre también la presunción iuris tantum del art. 165.1 LC de incumplimiento del deber de solicitar el concurso, en relación con el art. 2.4 de la mentada Disposición General, aceptándose los argumentos de la sentencia apelada. 

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