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miércoles, 17 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 90.1.6º LC. Privilegio especial a favor de los créditos garantizados con prenda de créditos futuros. El crédito y la garantía financiera. Aplicación del Real Decreto Ley 5/2005. Derechos de crédito en que el deudor sea un consumidor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 23 de septiembre de 2014 (Dª. ANA DEL SER LÓPEZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Motivos del recurso y cuestiones controvertidas en la segunda instancia.
La representación procesal de la entidad BANCO BPI plantea incidente concursal solicitando la calificación de su crédito con privilegio especial en aplicación del artículo 90.1.6º LC, como consecuencia de las garantías otorgadas por la concursada, que define como prenda de créditos futuros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato de Financiación suscrito el 24 de julio de 2007.
La sentencia recurrida estima la pretensión formulada. Se argumenta en el fundamento jurídico segundo que el artículo 76 de la Ley Concursal impide el reconocimiento de privilegio especial "más allá de los materializados con anterioridad a la declaración de concurso" y que junto con el criterio interpretativo introducido por la Ley 38/2011 en la nueva redacción otorgada al artículo 90.1.6 º, serían argumentos de suficiente entidad para desestimar la pretensión impugnatoria ejercitada por el Banco. Sin embargo añade que se trata de una operación de garantía financiera regulada en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que establece la inmunidad de las garantías frente a la declaración de concurso de la financiada, en concreto en su artículo 15.4. Concluye estimando la demanda incidental formulada por la entidad financiera reconociendo el carácter de privilegiado especial de su crédito por importe de 6.305.008,09€, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas por la controversia doctrinal y jurisprudencial existente sobre la cuestión litigiosa.
La administración concursal presenta recurso mostrando lógicamente su conformidad con parte de los argumentos expuestos por el Juez de lo mercantil en cuanto a la discusión de reconocimiento del privilegio especial sobre los derechos de crédito futuros, cuestión en la que nuevamente discrepa la parte recurrida en su escrito de oposición. El motivo de recurso, partiendo de la coincidencia expresada, se centra en la aplicación del Real Decreto Ley 5/2005 que finalmente determinó que fuera admitida la demanda incidental formulada por la entidad financiera y reconocido el privilegio especial.
(...)



TERCERO.- Privilegio especial a favor de los créditos garantizados con prenda de créditos futuros.
La argumentación desarrollada por la Sentencia recurrida en la primera parte del fundamento jurídico segundo nos resulta correcta y poco podemos añadir sin ser reiterativos. Aún reconociendo la polémica existente sobre la cuestión y que la redacción del art 90.1.6º LC por Ley 38/2011 lejos de resolver la controversia introduce mayores dudas interpretativas (en el nuevo inciso lo futuro no se predica del crédito cedido en garantía, sino del garantizado), optamos por seguir el criterio expuesto en la resolución recurrida pues la ausencia de regulación impone que en sede de privilegios las dudas deban resolverse optando por la interpretación menos amplia, al ser la excepción a la regla general y la interpretación correctora se fundamenta en los antecedentes legales y jurisprudenciales.
La entidad financiera demandante cita la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2008 para apoyar su criterio de validez y eficacia concursal de la prenda de créditos futuros, señalando que los contratos de los que proceden los créditos sobre los que recaen las garantías, ya han sido perfeccionados y agotados en sí mismos, siendo unos derechos de crédito que ya han nacido con anterioridad a la declaración de concurso.
En primer lugar, recordar que no cabe duda de la admisibilidad en nuestro derecho de la cesión y la prenda de créditos futuros en garantía del cumplimiento de las obligaciones con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad establecido en el art. 1255 CC y el art. 1864 CC, tal como reiteradamente admite la jurisprudencia, al menos desde las SSTS de 19 de abril y 7 de octubre de 1997, y recuerda la STS n° 875/2002, de 26 de septiembre, en posición que se reitera en la STS nº 125/2008 de 22 de febrero. La postura que mantiene la entidad bancaria recurrente en esta primera cuestión se remite también al criterio jurisprudencial sentado en la STS n° 125/2008 / de 22 de febrero. Sin embargo, dicha resolución no apoya la tesis expuesta en la demanda incidental. La Sentencia estudia la eficacia en una suspensión de pagos de un supuesto que califica de prenda de créditos futuros referible al art. 90.1.6°. LC, -se trataba de certificaciones obra emitidas en un contrato de obra pública- concluye que las certificaciones que se vayan emitiendo habrán de ser libradas a nombre de la suspensa, y se integrarán en la masa activa, bajo control de la intervención judicial, que mal las podrá transferir mediante endoso, no obstante lo prevenido en la escritura de cesión, en perjuicio de los acreedores, pues antes del libramiento de las certificaciones no se ha podido producir... una transferencia con efectos reales, de modo que no se produce ni el efecto transmisivo de la titularidad del crédito ni la pignoración misma del crédito...".
En este apartado puede igualmente citarse la STS de 6 de Noviembre de 2013 que comenta la de 22 de febrero de 2008 y expresamente argumenta lo siguiente: "Sin embargo, lo anterior no es óbice para que, bajo la normativa general, lleguemos a la conclusión de que la cesión tuvo lugar en el momento en que se pactó, pues para entonces estaban adecuadamente determinados los caracteres definitorios del crédito que se cedía. Esto responde a la doctrina que expusimos en la Sentencia 125/2008, de 22 de febrero (....). Al otorgarse la cesión anticipada, el cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito, y una eventual cesión posterior sería ineficaz. La efectiva transferencia solo se producirá en el instante del nacimiento del crédito, sin que se requiera un ulterior negocio jurídico ni un acto de entrega o "quasi traditio" específico, y el crédito se transferirá al cesionario con el contenido con que efectivamente nazca. Aunque el tema ha sido discutido, al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión -según la opinión doctrinal que parece más fundada- "nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio".
La argumentación expuesta sobre la cesión de créditos futuros parece que pudiera apoyar la tesis que mantiene el Juez de lo Mercantil pues en este caso los créditos sobre los que se constituye la garantía nacen con posterioridad a la declaración de concurso de forma que desaparece el privilegio que la ley concursal contempla y en consecuencia tan sólo los créditos futuros dados en garantía que nazcan antes del concurso tienen eficacia en él, y no los créditos nacidos tras él. Este criterio ha sido acogido en la jurisprudencia menor, en las SAP Burgos 19 de diciembre de 2011 y 18 de enero de 2012, SAP de Valencia de 10 de abril de 2012, SAP de Zaragoza de 23 de octubre de 2012 y Sentencia de la AP de Valladolid de 4 de julio de 2013.
No procede extendernos más sobre esta cuestión tan polémica pues aunque era preciso su análisis por ser objeto de debate nuevamente en esta segunda instancia, solamente resultaría relevante si la postura de este Tribunal fuera contraria a la expuesta en la Sentencia recurrida respecto de la cuestión principal planteada que pasamos seguidamente a analizar: la aplicación del Real Decreto Ley 5/2005.
CUARTO.- El crédito y la garantía financiera. Aplicación del Real Decreto Ley 5/2005.
En la sentencia recurrida se dice que en este supuesto concurre una especialidad derivada de tratarse de una operación de garantía financiera regulada en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, cuyo artículo 15.4 establece la inmunidad de tales garantías frente a la declaración de concurso de la financiada. No cabe duda que esta ley especial no cede ante la Ley Concursal, tal como razona el Juez de lo Mercantil y apoyamos en varios argumentos.
Ciertamente es un principio del procedimiento concursal que nadie puede hacerse pago de sus créditos de forma autónoma, pues se vaciaría de contenido la finalidad de aquél (art 49, 56 y 57 L.C.). No obstante, por razones de política legislativa, se han establecido una serie de matizaciones a dicho principio. En este caso concreto se plantea la aplicabilidad del R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo (BOE-14-3-2005), de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Uno de sus objetivos es la incorporación al ordenamiento jurídico español de las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento y del Consejo, de 6 junio de 2002 sobre "acuerdos de garantía financiera" y ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero. Estableciéndose, además las consecuencias de esos acuerdos en el seno de un procedimiento concursal.
De esta manera, dice la S.T.S. 10-10-2011, citando a la mencionada Directiva, su considerando 5 persigue mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía financiera, por lo que pretende lograr que los Estados miembros se aseguren de que no se aplican determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencias, en particular aquellas que impedirían la efectiva realización de la garantía financiera, entre ellas, las prendarias, definidas en el art 2, apartado 1, letra c).
En el caso enjuiciado se constituye prenda sobre varios derechos de crédito, como garantía del contrato de financiación concedido, así que se trata de un acuerdo de garantía financiera, del art 3 y 6 del R.D. ley 5/05, formulado en escritura pública (art 8) y suscrito por entidades habilitadas a tal fin en el art 4 del mismo. La consecuencia es la recogida en el art 15-4 del R.D. Ley 5/05, aplicable como norma especial a las entidades de crédito, según el apartado 3 de la D.A. segunda de la Ley Concursal. Es decir, "el derecho de ejecución separada de la garantía,..., no resulta limitado restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento concursal de la deudora pignorante" (S.T.S. 373/12, de 20 -junio). En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, Sentencia de 19-5-2014, citando la S.A.P. Barcelona, secc. 15ª, de 30-9- 2008, (establecen la posibilidad de disponer del objeto de la garantía y la ejecución directa de ella cuando se produzca el incumplimiento, incluso mediante la apropiación directa del bien aportado en garantía por el propio acreedor (art 11 R.D. Ley 5/05). Reconoce la citada sentencia que, quizás el ámbito de aplicación del R.D. ley 5/05, pueda resultar extraordinariamente amplio al incluir cualquier tipo de contrato singular o marco de prenda o garantía, incluso excesivo para cumplir con la finalidad pretendida por la Directiva. Pero, concluye- "lo cierto es que los términos del RDL, en lo que afecta al ámbito de aplicación referidos a las garantías financieras, es claro...").
En el mismo sentido en la STS 20/06/12 se estima el recurso del banco y se deja sin efecto la sentencia anterior, pues el TS admite las razones de la entidad financiera de que, más que compensar deudas, satisfizo su crédito con una garantía real que había constituido la deudora sobre determinados instrumentos financieros de los que era titular con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Considera así que el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta el RDL 5/2005, de 6 de junio, que constituye norma especial para las entidades de crédito sobre acuerdos de garantía financiera y que, en el art. 15.4 establece que el derecho de ejecución separada de la garantía no resulta limitado por la apertura de concurso. De esta forma, desestima la demanda interpuesta por la administración concursal.
Igualmente las STS de 8 y 9 de enero de 2013 reconocen la aplicación del mencionado Real- Decreto aunque rechazan el recurso planteado por no resultar justificada la aplicación del artículo 16 del mismo (en supuestos de swap de tipos de interés) y finalmente la STS de 10 de julio de 2014 nuevamente se pronuncia sobre el tema partiendo de la aplicación del Real Decreto Ley 5/2005, cuestión en la que coincide el voto particular formulado.
QUINTO.- Derechos de crédito en que el deudor sea un consumidor.
La administración concursal en su escrito de recurso argumenta que los créditos futuros no pueden ser objeto de garantía financiera por estar expresamente excluida tal posibilidad en virtud del artículo 7 del Real Decreto- Ley 5/2005 que se refiere a los derechos de crédito en los que el deudor sea un consumidor. Afirma que la garantía se constituye sobre los ingresos derivados de la explotación del aparcamiento que son derechos de crédito que se derivan de los abonos realizados por los usuarios del aparcamiento. Se dice además que en la propia escritura en la que se regulan las garantías se recoge de forma clara que el objeto de la garantía serán "Los derechos de crédito...." y en este caso los usuarios que deben abonar el aparcamiento son consumidores.
Sobre esta cuestión ya se pronunciaba el Juez de lo Mercantil para decir que la garantía no tiene por objeto derechos de crédito sino los ingresos obtenidos, es decir, efectivo al que no afecta la restricción antes mencionada.
Compartimos el criterio expuesto en la Sentencia recurrida pues ciertamente, sea cual sea el tenor literal del contrato firmado, la garantía se constituye sobre los ingresos derivados de la utilización del aparcamiento y no sobre ningún derecho de crédito frente a un consumidor. Nos encontramos en el apartado a) del artículo 7 del Real-Decreto y no en el apartado c) sobre derechos de crédito que además define los mismos como los derechos pecuniarios derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito otorga un crédito en forma de contrato de préstamo o de crédito, supuesto en el que no puede ser el deudor un consumidor. En la garantía pactada en este caso no existe problema alguno de protección de consumidores que es la finalidad de la excepción ni la garantía se constituye sobre derechos de crédito sino sobre cantidades en efectivo que han sido ingresadas como consecuencia de la utilización del parking.
Finalmente las manifestaciones sobre falta de identificación de los concretos bienes y derechos pignorados ya han sido contestadas por la Sentencia recurrida sin que pueda añadirse nada más al respecto. Por tanto la garantía financiera que se constituye sobre ingresos futuros goza de la protección del Real-Decreto 5/2005, resultando inmune al concurso. El recurso interpuesto por la administración concursal debe ser desestimado, manteniendo el carácter de privilegiado especial del crédito reconocido a favor de la entidad demandante.
SEXTO.- Costas de la alzada.

No obstante la desestimación del recurso, consideramos correcta la decisión de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, tal como se argumenta en la Sentencia recurrida y mantenemos el mismo criterio respecto de las Costas de la apelación, en atención a la controversia doctrinal existente (arts. 394 y 398 LEC). 

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