Sentencia de la Audiencia Provincial
de León (s. 1ª) de 23 de septiembre de 2014 (Dª. ANA DEL SER
LÓPEZ).
PRIMERO.- Motivos del recurso y cuestiones controvertidas en la
segunda instancia.
La representación procesal de la entidad BANCO BPI
plantea incidente concursal solicitando la calificación de su crédito con
privilegio especial en aplicación del artículo 90.1.6º LC, como consecuencia de
las garantías otorgadas por la concursada, que define como prenda de créditos
futuros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
Contrato de Financiación suscrito el 24 de julio de 2007.
La sentencia recurrida estima la pretensión formulada. Se
argumenta en el fundamento jurídico segundo que el artículo 76 de la Ley
Concursal impide el reconocimiento de privilegio especial "más allá de los
materializados con anterioridad a la declaración de concurso" y que junto
con el criterio interpretativo introducido por la Ley 38/2011 en la nueva
redacción otorgada al artículo 90.1.6 º, serían argumentos de suficiente
entidad para desestimar la pretensión impugnatoria ejercitada por el Banco. Sin
embargo añade que se trata de una operación de garantía financiera regulada en
el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el
impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que
establece la inmunidad de las garantías frente a la declaración de concurso de
la financiada, en concreto en su artículo 15.4. Concluye estimando la demanda
incidental formulada por la entidad financiera reconociendo el carácter de
privilegiado especial de su crédito por importe de 6.305.008,09€, todo ello sin
hacer expresa imposición de las costas por la controversia doctrinal y
jurisprudencial existente sobre la cuestión litigiosa.
La administración concursal presenta recurso mostrando
lógicamente su conformidad con parte de los argumentos expuestos por el Juez de
lo mercantil en cuanto a la discusión de reconocimiento del privilegio especial
sobre los derechos de crédito futuros, cuestión en la que nuevamente discrepa
la parte recurrida en su escrito de oposición. El motivo de recurso, partiendo
de la coincidencia expresada, se centra en la aplicación del Real Decreto Ley
5/2005 que finalmente determinó que fuera admitida la demanda incidental
formulada por la entidad financiera y reconocido el privilegio especial.
(...)
TERCERO.- Privilegio especial a favor de los créditos garantizados
con prenda de créditos futuros.
La argumentación desarrollada por la Sentencia recurrida
en la primera parte del fundamento jurídico segundo nos resulta correcta y poco
podemos añadir sin ser reiterativos. Aún reconociendo la polémica existente
sobre la cuestión y que la redacción del art 90.1.6º LC por Ley 38/2011 lejos
de resolver la controversia introduce mayores dudas interpretativas (en el
nuevo inciso lo futuro no se predica del crédito cedido en garantía, sino del
garantizado), optamos por seguir el criterio expuesto en la resolución
recurrida pues la ausencia de regulación impone que en sede de privilegios las
dudas deban resolverse optando por la interpretación menos amplia, al ser la
excepción a la regla general y la interpretación correctora se fundamenta en
los antecedentes legales y jurisprudenciales.
La entidad financiera demandante cita la Sentencia del TS
de 22 de febrero de 2008 para apoyar su criterio de validez y eficacia concursal
de la prenda de créditos futuros, señalando que los contratos de los que
proceden los créditos sobre los que recaen las garantías, ya han sido
perfeccionados y agotados en sí mismos, siendo unos derechos de crédito que ya
han nacido con anterioridad a la declaración de concurso.
En primer lugar, recordar que no cabe duda de la
admisibilidad en nuestro derecho de la cesión y la prenda de créditos futuros
en garantía del cumplimiento de las obligaciones con fundamento en el principio
de la autonomía de la voluntad establecido en el art. 1255 CC y el art. 1864 CC,
tal como reiteradamente admite la jurisprudencia, al menos desde las SSTS de 19
de abril y 7 de octubre de 1997, y recuerda la STS n° 875/2002, de 26 de
septiembre, en posición que se reitera en la STS nº 125/2008 de 22 de febrero.
La postura que mantiene la entidad bancaria recurrente en esta primera cuestión
se remite también al criterio jurisprudencial sentado en la STS n° 125/2008 /
de 22 de febrero. Sin embargo, dicha resolución no apoya la tesis expuesta en
la demanda incidental. La Sentencia estudia la eficacia en una suspensión de
pagos de un supuesto que califica de prenda de créditos futuros referible al
art. 90.1.6°. LC, -se trataba de certificaciones obra emitidas en un contrato
de obra pública- concluye que las certificaciones que se vayan emitiendo habrán
de ser libradas a nombre de la suspensa, y se integrarán en la masa activa,
bajo control de la intervención judicial, que mal las podrá transferir mediante
endoso, no obstante lo prevenido en la escritura de cesión, en perjuicio de los
acreedores, pues antes del libramiento de las certificaciones no se ha podido
producir... una transferencia con efectos reales, de modo que no se produce ni
el efecto transmisivo de la titularidad del crédito ni la pignoración misma del
crédito...".
En este apartado puede igualmente citarse la STS de 6 de
Noviembre de 2013 que comenta la de 22 de febrero de 2008 y expresamente
argumenta lo siguiente: "Sin embargo, lo anterior no es óbice para que,
bajo la normativa general, lleguemos a la conclusión de que la cesión tuvo
lugar en el momento en que se pactó, pues para entonces estaban
adecuadamente determinados los caracteres definitorios del crédito que se
cedía. Esto responde a la doctrina que expusimos en la Sentencia
125/2008, de 22 de febrero (....). Al otorgarse la cesión anticipada, el
cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito, y una
eventual cesión posterior sería ineficaz. La efectiva transferencia solo se producirá
en el instante del nacimiento del crédito, sin que se requiera un ulterior
negocio jurídico ni un acto de entrega o "quasi traditio" específico,
y el crédito se transferirá al cesionario con el contenido con que
efectivamente nazca. Aunque el tema ha sido discutido, al menos en los casos en
que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación
jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito
en cuestión -según la opinión doctrinal que parece más fundada- "nacerá
inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de
adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición
del patrimonio".
La argumentación expuesta sobre la cesión de créditos
futuros parece que pudiera apoyar la tesis que mantiene el Juez de lo Mercantil
pues en este caso los créditos sobre los que se constituye la garantía nacen
con posterioridad a la declaración de concurso de forma que desaparece el
privilegio que la ley concursal contempla y en consecuencia tan sólo los
créditos futuros dados en garantía que nazcan antes del concurso tienen
eficacia en él, y no los créditos nacidos tras él. Este criterio ha sido
acogido en la jurisprudencia menor, en las SAP Burgos 19 de diciembre de 2011 y
18 de enero de 2012, SAP de Valencia de 10 de abril de 2012, SAP de Zaragoza de
23 de octubre de 2012 y Sentencia de la AP de Valladolid de 4 de julio de 2013.
No procede extendernos más sobre esta cuestión tan
polémica pues aunque era preciso su análisis por ser objeto de debate
nuevamente en esta segunda instancia, solamente resultaría relevante si la
postura de este Tribunal fuera contraria a la expuesta en la Sentencia
recurrida respecto de la cuestión principal planteada que pasamos seguidamente
a analizar: la aplicación del Real Decreto Ley 5/2005.
CUARTO.- El crédito y la garantía financiera. Aplicación del Real
Decreto Ley 5/2005.
En la sentencia recurrida se dice que en este supuesto
concurre una especialidad derivada de tratarse de una operación de garantía
financiera regulada en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, cuyo
artículo 15.4 establece la inmunidad de tales garantías frente a la declaración
de concurso de la financiada. No cabe duda que esta ley especial no cede ante
la Ley Concursal, tal como razona el Juez de lo Mercantil y apoyamos en varios
argumentos.
Ciertamente es un principio del procedimiento concursal
que nadie puede hacerse pago de sus créditos de forma autónoma, pues se
vaciaría de contenido la finalidad de aquél (art 49, 56 y 57 L.C.). No
obstante, por razones de política legislativa, se han establecido una serie de
matizaciones a dicho principio. En este caso concreto se plantea la
aplicabilidad del R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo (BOE-14-3-2005), de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación
pública. Uno de sus objetivos es la incorporación al ordenamiento jurídico
español de las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento y del
Consejo, de 6 junio de 2002 sobre "acuerdos de garantía financiera" y
ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de
compensación contractual y a las garantías de carácter financiero.
Estableciéndose, además las consecuencias de esos acuerdos en el seno de un
procedimiento concursal.
De esta manera, dice la S.T.S. 10-10-2011, citando a la
mencionada Directiva, su considerando 5 persigue mejorar la seguridad jurídica
de los acuerdos de garantía financiera, por lo que pretende lograr que los
Estados miembros se aseguren de que no se aplican determinadas disposiciones de
la legislación sobre insolvencias, en particular aquellas que impedirían la
efectiva realización de la garantía financiera, entre ellas, las prendarias,
definidas en el art 2, apartado 1, letra c).
En el caso enjuiciado se constituye prenda sobre varios
derechos de crédito, como garantía del contrato de financiación concedido, así
que se trata de un acuerdo de garantía financiera, del art 3 y 6 del R.D. ley
5/05, formulado en escritura pública (art 8) y suscrito por entidades
habilitadas a tal fin en el art 4 del mismo. La consecuencia es la recogida en
el art 15-4 del R.D. Ley 5/05, aplicable como norma especial a las entidades de
crédito, según el apartado 3 de la D.A. segunda de la Ley Concursal. Es decir,
"el derecho de ejecución separada de la garantía,..., no resulta limitado
restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento
concursal de la deudora pignorante" (S.T.S. 373/12, de 20 -junio). En este
sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, Sentencia de
19-5-2014, citando la S.A.P. Barcelona, secc. 15ª, de 30-9- 2008, (establecen
la posibilidad de disponer del objeto de la garantía y la ejecución directa de
ella cuando se produzca el incumplimiento, incluso mediante la apropiación
directa del bien aportado en garantía por el propio acreedor (art 11 R.D. Ley
5/05). Reconoce la citada sentencia que, quizás el ámbito de aplicación del
R.D. ley 5/05, pueda resultar extraordinariamente amplio al incluir cualquier
tipo de contrato singular o marco de prenda o garantía, incluso excesivo para
cumplir con la finalidad pretendida por la Directiva. Pero, concluye- "lo
cierto es que los términos del RDL, en lo que afecta al ámbito de aplicación
referidos a las garantías financieras, es claro...").
En el mismo sentido en la STS 20/06/12 se estima el
recurso del banco y se deja sin efecto la sentencia anterior, pues el TS admite
las razones de la entidad financiera de que, más que compensar deudas,
satisfizo su crédito con una garantía real que había constituido la deudora
sobre determinados instrumentos financieros de los que era titular con el fin
de asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Considera así que el
Tribunal de apelación no tuvo en cuenta el RDL 5/2005, de 6 de junio, que
constituye norma especial para las entidades de crédito sobre acuerdos de
garantía financiera y que, en el art. 15.4 establece que el derecho de
ejecución separada de la garantía no resulta limitado por la apertura de
concurso. De esta forma, desestima la demanda interpuesta por la administración
concursal.
Igualmente las STS de 8 y 9 de enero de 2013 reconocen la
aplicación del mencionado Real- Decreto aunque rechazan el recurso planteado
por no resultar justificada la aplicación del artículo 16 del mismo (en
supuestos de swap de tipos de interés) y finalmente la STS de 10 de julio de
2014 nuevamente se pronuncia sobre el tema partiendo de la aplicación del Real
Decreto Ley 5/2005, cuestión en la que coincide el voto particular formulado.
QUINTO.- Derechos de crédito en que el deudor sea un consumidor.
La administración concursal en su escrito de recurso
argumenta que los créditos futuros no pueden ser objeto de garantía financiera
por estar expresamente excluida tal posibilidad en virtud del artículo 7 del
Real Decreto- Ley 5/2005 que se refiere a los derechos de crédito en los que el
deudor sea un consumidor. Afirma que la garantía se constituye sobre los
ingresos derivados de la explotación del aparcamiento que son derechos de
crédito que se derivan de los abonos realizados por los usuarios del aparcamiento.
Se dice además que en la propia escritura en la que se regulan las garantías se
recoge de forma clara que el objeto de la garantía serán "Los derechos de
crédito...." y en este caso los usuarios que deben abonar el aparcamiento
son consumidores.
Sobre esta cuestión ya se pronunciaba el Juez de lo
Mercantil para decir que la garantía no tiene por objeto derechos de crédito
sino los ingresos obtenidos, es decir, efectivo al que no afecta la restricción
antes mencionada.
Compartimos el criterio expuesto en la Sentencia
recurrida pues ciertamente, sea cual sea el tenor literal del contrato firmado,
la garantía se constituye sobre los ingresos derivados de la utilización del
aparcamiento y no sobre ningún derecho de crédito frente a un consumidor. Nos encontramos
en el apartado a) del artículo 7 del Real-Decreto y no en el apartado c) sobre
derechos de crédito que además define los mismos como los derechos pecuniarios
derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito otorga un
crédito en forma de contrato de préstamo o de crédito, supuesto en el que no
puede ser el deudor un consumidor. En la garantía pactada en este caso no
existe problema alguno de protección de consumidores que es la finalidad de la
excepción ni la garantía se constituye sobre derechos de crédito sino sobre
cantidades en efectivo que han sido ingresadas como consecuencia de la
utilización del parking.
Finalmente las manifestaciones sobre falta de
identificación de los concretos bienes y derechos pignorados ya han sido contestadas
por la Sentencia recurrida sin que pueda añadirse nada más al respecto. Por
tanto la garantía financiera que se constituye sobre ingresos futuros goza de
la protección del Real-Decreto 5/2005, resultando inmune al concurso. El
recurso interpuesto por la administración concursal debe ser desestimado,
manteniendo el carácter de privilegiado especial del crédito reconocido a favor
de la entidad demandante.
SEXTO.- Costas de la alzada.
No obstante la desestimación del recurso, consideramos
correcta la decisión de no hacer expresa imposición de las costas causadas en
la primera instancia, tal como se argumenta en la Sentencia recurrida y
mantenemos el mismo criterio respecto de las Costas de la apelación, en
atención a la controversia doctrinal existente (arts. 394 y 398 LEC).
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