Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 15 de diciembre de
2014 (D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS).
SEGUNDO.- Acción ejercitada.
Determinación de la acción ejercitada.
La parte actora ejercita con la demanda instauradora de
la presente litis una acción social de responsabilidad, prevista y regulada en
los artículos 238 al 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
(en adelante, TRLSC). La STS de 4 de noviembre de 2.011 concreta los
presupuestos o elementos de la acción social de responsabilidad de los
administradores: Elementos de la acción social de responsabilidad de los
administradores.
La acción social de responsabilidad se dirige a proteger
y defender el patrimonio de la sociedad frente a los daños o lesiones que los
actos u omisiones ilegales, antiestatutarios o incumplidores de los deberes de
los administradores hayan provocado directamente sobre el mismo; esto es, de
los daños que los administradores hayan causado a la mercantil por actos u
omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados
incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo, debiendo existir,
en todo caso, un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el daño
sufrido por la sociedad. La responsabilidad civil indemnizatoria se origina,
pues, cuando acaece el daño conectado casualmente a una acción u omisión
ilícita y culpable de aquel a quien se exige reparación, siendo en consecuencia
el daño y la actuación los presupuestos materiales de la responsabilidad de los
administradores. Las cuestiones que plantea la determinación del daño y su
prueba, bien en cuanto a as u existencia bien en cuanto a su extensión, deben
resolverse conforme a la doctrina general de la responsabilidad por civil por
daños y perjuicios. El daño tiene que proceder de una actuación ilícita o
antijurídica de los administradores, sea un acto o una omisión en la sociedad
en relación con un deber genérico de comportamiento siendo además que tal ha de
ser culpable el acto ilícito imputable a los administradores. Por último, en
cuanto al nexo causal, habrá que atenderse a la adecuación para apreciar el
origen del daño y la medida en que la acción u omisión de los administradores
han contribuido a su producción.
La STS de 4 de noviembre de 2011 concreta los elementos
de la acción social de responsabilidad de los administradores:
" Un comportamiento activo o pasivo desplegado por
los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción
anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la
norma se refiriese exclusivamente a "acción" ".
" Que tal comportamiento sea imputable al órgano de
administración en cuanto tal ".
" Que la conducta del administrador sea antijurídica
por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de
diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal ".
" Que la sociedad sufra un daño (...)el daño se
erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción
social de responsabilidad".
" Que exista relación de causalidad entre el actuar
del administrador y el daño ". Naturaleza de la acción.
Nos encontramos ante una responsabilidad por daño de
carácter subjetivo, exigiendo la concurrencia de culpa en el agente. La culpa
del agente, por la específica construcción de esta responsabilidad en la ley,
viene determinada por la actuación antijurídica del administrador, sea por ser
contraria a la ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los
deberes legales inherentes al ejercicio del cargo de administrador. La
descripción de la naturaleza de la acción ejercitada podemos encontrarla en la
SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de enero de 2009 (casada en parte por la STS
de 3 de septiembre de 2012), cuando argumenta que: " Con carácter general,
la acción social de responsabilidad frente a los administradoressociales que
instaura el artículo 134 TRLSA (de aplicación a las de responsabilidad
limitada), que responde al esquema típico de la acción indemnizatoria por una
conducta antijurídica que ha causado un daño, tiene por objeto reconstruir el
patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado
por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica
por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función
de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo (art. 133.1 TRLSA),
teniendo en cuenta el cánon de diligencia y los deberes que imponen los arts.
127 y siguientes del TRLPI, en particular (es lo que aquí interesa), el de un
representante leal (art. 127 TRLPI) y las concretas manifestaciones del deber
de lealtad que especifica el art. 127 ter, cuyo apartado 2 dispone que
"Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a
él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de
la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del
cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o
la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya
desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del
administrador". En todo caso, es preciso para que prospere la acción la
demostración de un acto u omisión que suponga una contravención, aquí, de esos
deberes de lealtad y fidelidad, y de un nexo causal lógico yadecuado entre tal
actuación antijurídica y la causación del daño o perjuicio al patrimonio o
interés social.
El art. 127 TRLPI define el modelo de conducta diligente
que se espera del administrador señalando que éste desempeñará su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, lo que se
concreta en un haz de específicos deberes, en particular, en el de fidelidad al
interés social, entendido como interés de la sociedad (a tenor del art. 127 bis),
lo que implica la obligación de desempeñar el cargo anteponiendo siempre el
interés de la sociedad al interés particular, de modo que ante cualquier
situación de conflicto el administrador está obligado a no sobreponer sus
intereses particulares a los de la sociedad. De ello se ocupa con pormenor, en
ciertas situaciones concretas, el art. 127 ter, que debe interpretarse desde la
perspectiva de la posición de privilegio que al administrador le otorga la
titularidad del órgano, por razón de la relación fiduciaria que el mismo
mantiene con la sociedad, al tener a su disposición el material humano y el
instrumental preciso para la consecución del objeto social, que debe destinar
sólo a la consecución del interés de la sociedad. En particular, se prohíbe por
la norma el aprovechamiento, en detrimento del interés social, de cualesquiera
operaciones en beneficio propio, esto es, el aprovechamiento de la oportunidad
de negocio, contemplando el precepto dos supuestos: las operaciones ofrecidas a
la sociedad (cuando el origen del interés social es la oferta de negocio
realizada por un tercero) y las operaciones o inversiones en las que la
sociedad tuviera interés (por pertenecer el negocio al ámbito de su objeto
social, siendo defraudada su posición de sujeto activo en búsqueda de negocio).
En cualquier caso es necesario, para apreciar la situación de conflicto, que el
administrador haya tenido conocimiento de la oportunidad de negocio de
inversión con ocasión del ejercicio del cargo, si bien se contempla una excepción:
la prohibición cede cuando la sociedad haya desestimado dicha operación o
inversión sin mediar influencia del administrador.
Pero es necesaria otra precisión, que juega como
presupuesto lógico para apreciar el incumplimiento de este deber: será necesario,
para estimar el supuesto de aprovechamiento desleal de la oportunidad de
negocio en perjuicio del interés de la sociedad, que al tiempo de concertar el
negocio el administrador esté ejerciendo el cargo, legal o fácticamente, por
seguir ostentando la titularidad, de derecho o de hecho, del órgano de
administración. Si no es así difícilmente podría admitirse una infracción del
deber de lealtad o de fidelidad, que naturalmente cesa al extinguirse el
vínculo entre el titular del órgano de administración y la sociedad, a salvo el
específico deber de secreto previsto por el art. 127 quáter, que se extiende
indefinidamente después de cesar en sus funciones: "Los administradores,
aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones
de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las
informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia
del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o
ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para
el interés social". " Por tanto, conforme a la doctrina anterior, si
el comportamiento indicado como antijurídico por la parte demandante es el de
actuar en contra de los estatutos e incumpliendo los deberes inherentes a su
cargo, realizados en la temporada que ambos ostentaban la posición de
consejeros delgados mancomunados, y que conllevaron los mismo una desviación
presupuestaria ostensible que se identifican por el actor en una serie de
operaciones, actuaciones e irregularidades llevadas a cabo por los mencionados
demandados, y que del mismo deriva un daño, que se identifica por el actor en
la diferencia entre los presupuesto y las cuentas anuales, de tal forma, en
síntesis, este comportamiento produce un daño consistente en la desviación de
los gastos previstos y los realizados, y conforme a la doctrina anteriormente
expuesta, dado que constituye el primer hecho controvertido de nuestro
procedimiento, el objeto de la controversia no puede ser otro que el de
determinar, en primer lugar si se ha producido el daño a la sociedad, y de ser
así entrar a analizar si os comportamientos han sido o mejor dicho, si el daño
lo producen estos actos que la parte demandante reputa antijurídicos, y
determinar la relación causal si ello fuera así.
Daño a la sociedad.
Como indiqué anteriormente, uno de los elementos de la
acción social de responsabilidad es el daño a la sociedad, daño que
efectivamente se produciría si se acredita que la sociedad lo ha sufrido en sí
misma, es decir si de la propia desviación presupuestaria deriva un daño per
se. Recordar nuevamente que el daño se erige en requisito necesario e
imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad, es decir
si no se acredita la existencia del daño es baladí entrar a valorar los demás
elementos de la acción.
TERCERO.- Reglas relativas a la carga de la prueba.
Delimitado el objeto de la controversia, el siguiente
paso es el de valorar la prueba practicada, para lo que habrá que tener en
cuenta el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC),
que establece: " 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución
semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la
decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del
demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar
los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga
de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables,
impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere
el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre
publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud
y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos
materiales que la publicidad exprese, respectivamente.(...) 6. Las normas
contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una
disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de
probar los hechos relevantes.
7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados
anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad
y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
" Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta
con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el
demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de
impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda,
tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos
eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser
demostrados por la parte adversa sin graves dificultades.
En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un
hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no
ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal
hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la
carga de su demostración.
CUARTO.- Valoración de la prueba practicada.
Existencia o no de Daño a la sociedad RCD Mallorca SAD.
Fijados los términos del debate, el objeto de la
controversia y las reglas de la valoración de la prueba, procede sin más entrar
a analizar la prueba practicada. Para ello hemos de partir de una premisa, o
mejor dicho como he mencionado en párrafos anteriores, si concurre el
presupuesto material del daño para el ejercicio de la acción social, pues de no
haberse provocado o generado el mismo, es innecesario entrar a valorar si la
conducta de los administradores es o no antijurídica y de si o no hay relación
causal.
Pues bien ciñéndonos a valorar si ha existido o no un
daño para la sociedad, la parte actora identifica el daño con la desviación
presupuestaria, pero no se realiza una concreción del mismo si no que
únicamente se determina de esta manera y refiriéndose a partidas que considera
irregulares.
El debate se debe centrar, como he mencionado en la
premisa básica para continuar con el análisis, de darse la mismo, en los demás
presupuestos, pero ello sin perjuicio de otros extremos importantes que se irán
mencionado en relación con esta, como son las desviaciones presupuestarias y el
presupuesto de la temporada, pero en los mismos no nos detendremos de modo
expreso. Si bien, antes es preciso determinar que la mayoría de los testigos
mencionaron que la existencia de desviaciones presupuestarias es algo normal en
el sector al que se ciñe la cuestión, es decir el mundo del futbol. También es
preciso fijar que de las declaraciones de los testigos y especialmente de los
peritos se concluyó que los presupuestos estaban mal elaborados, es decir,
adolecían de incorreciones, si bien ello en este momento y dado que la
diferencia existente en los presupuestos que sostiene cada parte no es
transcendental no entraremos en ello.
Pues respecto a si o no ha existido daño, es meridiana la
declaración del testigo D. Abel, testigo que acude al acto en su condición de
auditor del club, propuesto por la parte actora, y que por la experiencia que
tiene en el ejercicio de su profesión, en concreto, dado que desde año
2000/2001 audita las cuentas del club, manifiesta que a su entender no ha
existido daño a la sociedad.
Su declaración es muy clarividente, pues no solo
manifiesta que a su entender no ha existido daño a la sociedad, sino que además
explica que había siempre "desviaciones es un hecho recurrente, las
desviaciones era una situación que siempre se produce, pues el mundo del futbol
muy complejo dado que la marcha deportiva condiciona a la hora de confeccionar
presupuestos". Pero no solo respecto estos extremos resultó contundente su
declaración, a la par que coherente y verosímil, pues preguntado sobre los
gastos reales de la temporada 2011/2012, manifiesta que " no ha detectado
ninguna irregularidad. Considera los gastos como necesarios""no
aprecia ningún gasto superfluo ni fraudulento. Además que los contratos estaban
informados a la administración concursal". Continúa su declaración
respondiendo a la pregunta de que entre las cuentas anuales y los presupuestos
existe una diferencia de aproximadamente siete millones, a lo que contesta que
entiende que es consecuencia de la marcha deportiva, no de motivos de otro
tipo, y por último manifiesta a preguntas que por qué haya diferencia entre los
presupuestos y las cuentas anuales hay daño, entiende que no, que lo importante
es ver de donde viene o se produce la misma.
A modo de conclusión y a preguntas de este juzgador,
manifiesta que el hecho de que haya desviación no implica que se produzca un
daño, y a mayor abundamiento, preguntado si se podría concluir que de la
interrelación entre los presupuestos, sus desviaciones y la cuentas anuales se
produce un daño,(hora 10:31 a.m. de la grabación) responde que no, que no hay
daño, porque se debe ir siguiendo las desviaciones, y que el hecho de comparar
unas cuentas anuales con los presupuestos, por la simple diferencia no se
deriva un daño.
De esta forma llama la atención como se parte de la
premisa que las desviaciones presupuestarias eran algo normal en el club, más
concretamente en el mundo del futbol, y que ello no conlleva un daño para la
sociedad, es decir, que exista diferencia entre presupuesto y cuentas anuales
no implica un daño.
Respecto a la prueba pericial, comenzaremos exponiendo el
resultado del informa pericial aportado por la parte demandada. En dicho
informe pericial se parte de la existencia de incorrecciones en la elaboración
del presupuesto y de una serie de partidas enumeradas, si bien ello también es
coherente con la dificulta intrínseca de la elaboración de unos presupuestos
para entidades como la presente. Una vez acreditado y reconocido en el informe
las desviaciones considera que las mismas están justificadas y vinculadas con
la actividad del club y, reitera, tienen su origen en la dificultad de
confección del presupuesto por ser muy difícil cuantificar gastos venideros.
Concluye, que todas las desviaciones asumidas se corresponden con gastos
efectivamente soportados y vinculados con la actividad de la entidad, y añade
que existió un control suplementario de autorización y fiscalización de gasto
ejercido por la administración concursal.
Es de destacar, antes de analizar la declaración
realizada en el acto del juicio del perito Sr. Anton, como las conclusiones del
informe del mismo son esencialmente coincidentes con la declaración efectuada
por el auditor del club Sr. Abel.
Bien, el perito Sr. Anton, en el acto del juicio, además
de ratificar el informe pericial, preguntado si la desviación de presupuesto
origina "per se" un daño a la sociedad, manifiesta que no tiene
porque provocar un daño, además no tiene que ser ni bueno ni malo la
desviación, la desviación como tal, solo si la misma no está justificada ni
asociado a la actividad del club. En su exposición incide que el presupuesto no
se ha de entender, en relación con entidades privadas, como un corset, el
presupuesto estima que va a suceder, pero es posible que por acontecimientos
durante el año el mismo no se pueda o sea pertinente salirse de el.
Por último, y después de analizar una serie de partidas,
preguntado en relación a los gastos reales, considera que los gastos que ha
soportado el club son reales y vinculados con la actividad del club, las
desviaciones son reales, que no han causado daño a la sociedad porque eran
justificadas, por ello no entiende que haya u daño a la sociedad.
En conclusión, analizando lo manifestado tanto en el acto
del juicio como en su informe se llega a la misma conclusión de no existencia
de daño a la sociedad.
Por último, se ha de analizar en este lugar el informe
del perito judicial Sr. Basilio, propuesto por la parte actora. A este
respecto, y como la misma lo propuso en el acto de la audiencia previa al
amparo de lo dispuesto en el artículo 339.2 Lec, también, en dicho acto
solicitó que el informe pericial versara sobre los extremos que expuso la parte
actora, si bien sobre ello incidiremos más adelante.
Del informe pericial se extrae, además de un
pormenorizado análisis, que han existido partidas incorrectamente presupuestas,
lo que nos lleva a corroborar lo hasta ahora enunciado respecto a la confección
de los presupuestos de la sociedad.
En el acto del Juicio el perito judicial designado por el
Juzgado a instancia de la parte actora, responde con una congruencia y
coherencia increíble a las preguntas de las partes. Permítaseme resaltar este
extremo de la declaración del Sr. Basilio, no solo por lo didáctico de la
misma, sino por la importancia que tendrá y analizaremos en el siguiente
párrafo. Ciñéndonos a la declaración, en la misma preguntado sobre las
desviaciones presupuestarias, manifiesta que el presupuesto debe ser un
documento vivo, es necesario ir revisándolo, dado a que la gestión de la
empresa preocupa el gasto real más que el previsto (hora 11:53 a.m. de la
grabación).
Preguntado sobre si la deviación ha representado una
disminución patrimonial manifiesta que ello depende, es decir, el aumento o
disminución del patrimonio, en los gastos realizados, continúa manifestando que
el patrimonio social depende de los gastos realizados, por ello si los gastos
que se han realizado son los necesarios y sólo los necesarios ello no afecta al
patrimonio final o resultado final, en absoluto. Lo importante es saber en qué
se ha desviado el presupuesto, pues si el gasto alegado era necesario o no
necesario, es la premisa mayor de la que se ha de partir, y si el gasto era
necesario no ha habido daño.
Si bien, lo expuesto de lo declarado por el Sr. Basilio
no determina la existencia o no de un daño en la sociedad, ello no le es
imputable pues como a continuación analizaremos no fue objeto de su pericial, a
petición de la parte actora acreditar o no la existencia del daño.
Como he anunciado es pertinente respecto a esta prueba
pericial determinar cuál fue el objeto de la misma, que se constituyó a
instancia de la parte actora solicitante de la pericial judicial, es decir,
sobre que ha de versar el informe pericial. Así, y como se indicó en el acto de
la audiencia previa, recogido el mismo en su instructa y también se menciona en
el informe pericial judicial, se instó que el mismo tratara sobre los
siguientes extremos "La correspondencia en cuanto a su naturaleza:
- de las partidas de ingresos y gastos incluidos en el
presupuesto aprobado por el Consejo de Administración del Real Club Deportivo
Mallorca para la temporada 2011-2012 (documento nº4 acompañado a la demanda).
-con las partidas de ingresos y gastos incluidas en el
Presupuesto acompañado a la contestación a la demanda como documento nº 13 y, -
con las respectivas partidas de ingresos y gastos incluidas en la cuenta de
pérdidas y ganancias de las cuentas anuales de la temporada 2011-2012
(documento nº5 acompañado a la demanda).
-Identificando que partidas de dichos documentos son
correlativas o se corresponden entre si y asimismo.
- determine la composición u origen de cada una de dichas
partidas.
-determine exactamente el importe de la desviación o
diferencia si la hubiere entre las partidas de ingresos y gastos incluidas en
dichos documentos.
-determine en qué casos la desviación o diferencia si la
hubiere obedeció a haberse presupuestado incorrectamente o a una falta de
previsión adecuada de tales partidas en el presupuesto y -determine que parte
de dicha desviación o diferencia si la hubiere, conllevaría salidas de efectivo
o seria susceptible de afectar a la tesorería.
Solicitando y teniendo acceso para elaborar dicho
dictamen a la contabilidad y documentación soporte del Real Club deportivo
Mallorca que el perito estime necesaria y oportuna" La pertinencia de
recordar este extremo deriva en que el mismo delimita los objetos sobre los que
ha de versar el informe pericial judicial. Siendo ello así, y contemplando
tanto el tenor literal de la solicitud como del informe, en ningún momento se
insta que el perito judicial determine el daño sufrido por la sociedad, que
determine si tales desviaciones han generado un daño la misma y su
cuantificación a tenor de toda la documentación contable. Pues bien, ello no se
insta y por tanto no se realiza, recordando las reglas de la carga de la prueba
artículo 217.2 Lec "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.",
he de considerar que ello corresponde probarlo a quien sostiene la pretensión,
en este caso a la actora, a lo que le añadimos la facilidad probatoria una vez
admitida la petición de prueba de informe pericial judicial, por este juzgador
en el acto de la audiencia previa, de solicitar que el mismo se pronunciara
sobre este extremo, que recordemos nuevamente es esencial para el éxito de la
acción ejercitada. Si bien, ello no lo realiza, pretendiendo sostener que
existe daño a la sociedad por el hecho de la diferencia existente entre el
presupuesto y las cuentas anuales, entendiendo que la desviación presupuestaria
constituye el daño. Pero lo lógico y coherente a entender de este juzgador es
que se abandonara la presunción de que la diferencia mencionada constituye el
daño y se determinara de un modo real, efectivo, completo y cuantificado el
daño ocasionado a la sociedad a través de la pericial, ya fuere a instancia de
parte, o bien en el presente caso solicitando que ello fuera realizado por el
perito judicial.
A mayor abundamiento, sobre este particular, este
juzgador preguntó al Sr. Basilio en el acto del juicio, (hora 12:31 a.m. de la
grabación) si a su entender consideraba que existía o no daño o si se había
provocado daño a la sociedad, quien con buen criterio, demostrando conocer las
reglas procesales del principio dispositivo que rige el proceso civil,
manifestó no poder contestar pues " no podemos saber si hay daño o
no" dado que el informe pericial se le solicitó en otro sentido aplicando
para ello una serie de parámetros, y que si se hubiese solicitado la
determinación de si existe o no daño y en que importe se hubieran de aplicar
otro criterios y entonces si podría contestar. En concreto, el Sr. Basilio
manifiesta que en su informe el objeto de la pericia no recae sobre el daño, no
habla del daño porque no se le ha preguntado y por ello no se ha estudiado.
Realizar un análisis presupuestario si se quisiera contestar a la pregunta del
daño sería pertinente realizar otra pericial, hacer una auditoria de gestión de
calidad que no es lo que aquí se ha realizado pues no es lo que le pidieron.
En síntesis, hemos de llegar a la conclusión de no saber
si o no se ha ocasionado un daño a la sociedad derivado de la desviaciones
presupuestarias, a esta conclusión se llega después de observar lo manifestado
por el testigo Sr. Abel y el informe pericial del Sr. Anton quienes consideran
que la diferencia entre el presupuesto y las cuentas anuales "per se"
no constituyen un daño a la sociedad. A ello hemos de añadir la falta de carga
probatoria de sobre si o no se ha producido el daño achacable a la parte
actora, que es a quien, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento
civil, corresponde probar los hechos sobre los cuales fundamenta su pretensión,
máxime en el presente caso en que admitida la prueba solicitada consistente en
la pericial judicial no solicita que el informe pericial verse, entre otras
cuestiones, sí o no ha existido daño, quedando pues este extremo huérfano de
prueba.
De esta forma procede desestimar la demanda en este mismo
momento, sin continuar analizando ningún hecho controvertido más, dado que no
ha resultado acreditado el daño a la sociedad, y como hemos dicho el daño
constituye el requisito necesario e imprescindible para el ejercicio y éxito de
la acción social.
QUINTO.- Costas procesales.
De conformidad con el artículo 394 LEC, en caso de
desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas causadas a la
parte demandante, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho que
aconsejen no condenar en costas. En el caso presente, la desestimación de la
demanda proviene de la incapacidad de la parte demandante de acreditar los
hechos fundamentadores de su pretensión, pero no de la existencia de dudas que
conduzcan a este Juzgador a desestimar la demanda.
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