Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
SEGUNDO.- (...) Para que proceda, en suma, responsabilidad de un
tercero como responsable civil subsidiario se precisa:
1) Que el infractor y el presunto responsable civil
subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica, de hecho o por
cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la
dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente
circunstancial o esporádica, de su principal, o al menos que la tarea,
actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito,
anuencia o aquiescencia de aquél.
2) Que el delito que genera responsabilidad civil se
halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones
desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiado al infractor,
perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación.
Tales exigencias esenciales han de completarse en dos
sentidos:
a) Debe descartarse que el empresario haya de responder
de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna
relación con su trabajo. Relación que, según los casos se evidenciará:
- En que el hecho delictivo tenga lugar en las
instalaciones de la empresa (dato local).
- En el horario o tiempo de trabajo (dato temporal).
- Con medios de la empresa (dato instrumental).
- Con uniforme de la empresa o utilizando sus símbolos o
anagramas (dato formal).
- Que la actividad profesional se oriente al beneficio de
la empresa (dato final o teleológico).
b) A su vez que se incluyan las extralimitaciones en el
servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el
dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no
extravase el ámbito o esfera de actuación que se establece entre el responsable
penal y el civil subsidiario.
TERCERO.- Expuesta por la sentencia en líneas generales la
doctrina jurisprudencial, la Audiencia concluye acerca de la inexistencia de
responsabilidad civil subsidiaria del agente de seguros exclusivo,
nombrado por la Mutua Pelayo para desarrollar, con posibilidad de contratación
de personal propio, su actividad de concertación de seguros. Dos razones
fundamentales aduce (pág. 10 de la sentencia).
1) El acusado si bien era empleado del agente
exclusivo, también en forma indirecta realizaba su función en
beneficio de la Aseguradora y si ésta había confiado en su agente de seguros,
era por su buen hacer, lo que incluía necesariamente la contratación de
auxiliares para el desarrollo de su actividad.
2) El acusado realiza una actividad que no reportaba
beneficio a su empleador, a espaldas de éste, sin utilizar los medios
informáticos previstos, sirviéndose de unos impresos para fingir su
contratación con un tercero de un plan de pensiones, el cual no iba a ser
fiscalizado por Pelayo en ningún momento, dado que las aportaciones se habían
realizado en metálico y la ocultación de las mismas impedía el control del
Sr. Artemio o de la Mutua Pelayo; a su vez constituyen actuaciones que no
se encuentran dentro de la esfera de su actividad como empleado.
Satisfechas las responsabilidades civiles en concepto de
responsable civil subsidiario por la Mutua Pelayo la sentencia rechaza la
declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Artemio, agente exclusivo
de la Mutua en Burgos.
CUARTO.- Los argumentos de la entidad recurrente, Pelayo Mutua de
Seguros, podemos esquematizarlos del siguiente modo.
1. Pretensiones del recurso: A) La fundamentación jurídica de la sentencia
establece unos criterios o principios que luego el Tribunal no aplica al
supuesto de hecho. En efecto la sentencia admite una interpretación
extensiva que no aparece limitada - dada su naturaleza civil- por los
principios in dubio pro reo, además que en la exigencia de dependencia
se incluyen situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito,
en que el principal debe responder de su subordinado.
Discrepa el recurrente del primero de los argumentos de
la sentencia utilizados para rechazar la pretensión impugnativa. La Audiencia
nos dice que "si bien el acusado era empleado del Sr. Artemio, también de forma
indirecta realizaba su función en beneficio de la aseguradora". Eso
nos está indicando que de forma directa estaba afectando a la empresa
del agente exclusivo, autorizado por la compañía a organizarse comercialmente
por sí mismo, dentro de unas condiciones generales, pudiendo contratar a
terceros a su propio servicio.
Parece extraño al recurrente que la sentencia exonere de
responsabilidad civil subsidiaria al Sr. Artemio y sin embargo sí debe
responder aquél que no tiene ninguna relación jurídica con el autor del delito
causante del daño (Compañía Pelayo), la cual no ha tenido intervención ni en la
elección primera del responsable penal, ni después en el control y vigilancia
del mismo, trasladando la responsabilidad en su totalidad y sin posibilidad de
retorno al asegurador, cerrando la vía de regreso, cuando de equivocarse o
errar el agente exclusivo debiera como cualquier otro asumir su
responsabilidad, si no directamente sí en vía de repetición.
B) Los argumentos de la Audiencia argüidos como
fundamento de la desestimación de la pretensión son igualmente criticables a
juicio del impugnante.
Cuando se dice que los servicios del empleado no
reportaban ningún beneficio al empleador, no es cierto, pues su actividad
lícita contribuye al desarrollo del cometido del agente exclusivo.
Las irregularidades cometidas, realizadas lógicamente
subrepticiamente o con ocultación no podían ser conocidas -dice la sentencia- impidiendo
el control del Sr. Artemio o de la Mutua Pelayo, lo que parece indicar
que la responsabilidad "in vigilando" correspondía a ambos.
Tampoco es consecuente la Audiencia cuando después de
proclamar que la responsabilidad del empleado desleal es objetiva, en tanto
debe responder del desempeño normal o anormal de la función encomendada,
luego afirme que el empleado del Sr. Artemio (responsable penal) no utilizó el
sistema informático para la contratación de la póliza de seguros, ya que la
estafa y la falsedad documental la comete lógicamente fuera de ese sistema
telemático, pues la responsabilidad del empleado radica en esa actuación
irregular dentro del marco de la empresa, y quien debió vigilarle, porque era
empleado suyo, y contratado por él era el Sr. Artemio y a él le competía el
control de su actividad profesional, que directamente desarrolla en
favor del agente exclusivo e indirectamente en beneficio de la
Cía de Seguros Pelayo. Todo ello nos llevaría al despropósito e incongruencia
de que la responsabilidad debe recaer sobre la Mutua de Seguros Pelayo, porque
ilícitamente utilizó el nombre comercial para la perpetración de los delitos
por los que ha sido condenado el acusado, empleado y dependiente del Sr.
Artemio, sin vinculación jurídica alguna con la entidad recurrente,
Pelayo Mutua de Seguros, la cual ni podía controlar a ese trabajador, ni
dar órdenes o instrucciones de ningún tipo, e igualmente se encontraba fuera
de su alcance las funciones de vigilancia y control.
2. Dicho lo anterior el recurrente concluye que en el caso concernido se
daban las exigencias legales y jurisprudenciales para declarar la
responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4 C.P.
Examinemos estos dos requisitos:
A) Entre el responsable penal y el civil subsidiario
existió un vínculo o relación jurídica. Ese dato ha sido reconocido por
todas las partes, lo que hace que en base a la relación laboral existente el
primer beneficiario y/o perjudicado de la actuación del empleado no puede serlo
Pelayo Mutua de Seguros en solitario, sino el Sr. Artemio que es el primero que
se beneficiaba de las acciones de su empleado, toda vez que en la oficina donde
trabajaba se dedicaba a realizar funciones de contratación de seguros,
concretamente las encomendadas por Pelayo a su contratado el agente exclusivo
Sr. Artemio, el cual a través de un contrato laboral (nexo jurídico de
dependencia) delegó esas funciones al acusado.
Por último, dentro de este primer requisito resulta
inaudita, en opinión de la entidad recurrente, la decisión de la Audiencia,
cuando la misma llega a afirmar que la responsabilidad civil subsidiaria no
solo se circunscribe a la culpa in eligendo o in vigilando, sino que cabe
invocar el principio objetivo de responsabilidad por riesgo acorde con el
brocardo "qui sentit commodum, debet sentire incommodum", de ahí que
haya llegado a imponerse la responsabilidad civil subsidiaria, incluso cuando
aquél a quien se le exige no ha obtenido ningún beneficio por la actuación
penalmente castigada (véase S.T.S. 627/2007 de 4 de junio).
B) El segundo de los requisitos exige que la causación
del daño que genera esta suerte de responsabilidad civil se encuentre dentro
del ejercicio normal o anormal de la actividad o tarea encomendada al
infractor. No olvidemos que cuando existe alguna actividad punible alguna
anormalidad se habrá producido. Ante tal incidencia el recurrente indemnizó el
daño, sin perjuicio de repetir, porque le afectaba indirectamente,
siquiera fuera para salvar el buen nombre de la Compañía aseguradora.
A juicio del recurrente en el caso concernido se daban
las circunstancias que conectaban el hecho delictivo con la actividad
encomendada, concretamente el dato del espacio (instalaciones de la oficina que
le proporcionó el Sr. Artemio, agente exclusivo) en horario y tiempo de
trabajo, según testimonio de la víctima, utilizando impresos y medios de la
empresa (elemento instrumental), el perjuicio se produce tanto a su empleado
como a la compañía de Seguros (elemento final).
Por último la entidad recurrente concluye: si aplicamos
los criterios de la Audiencia Provincial utilizados para absolver, Pelayo que
pagó, nunca debió haber pagado, porque trasladando los mismos argumentos y
razones aducidos para absolver a aquél, hubieran servido también "mutatis
mutandis" para absolver a Pelayo Mutua de Seguros.
A su vez cabe mencionar el art. 8 de la Ley 26/2006 de 17
de julio de Mediación de Seguros Privados que nos dice:
" Los mediadores de seguros podrán celebrar
contratos mercantiles con auxiliares externos, que colaboren con ellos en la
distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos
mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así
como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas
operaciones impliquen la asunción de obligaciones ".
2. " Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de
seguros, ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos
mediadores y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y
régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen ".
Por lo expuesto el recurrente sostiene que el motivo debe
ser estimado.
QUINTO.- Por su parte el perjudicado, debidamente indemnizado por
la Cía Pelayo, interesó la confirmación de la sentencia, al igual que el agente
exclusivo absuelto de responsabilidad por la sentencia, basándose lógicamente
en los argumentos de la combatida.
Por su parte el Mº Fiscal reconoce abiertamente que la
causa última de la atribución de responsabilidad civil subsidiaria sería
predicable, como pretende el recurrente tanto o más al Jefe de la Agencia
local, como a la propia Aseguradora. Es evidente que aunque el Sr. Artemio fue
quien eligió y contrató al condenado para realizar las funciones que le
condujeron a la comisión del delito no es menos cierto que el cliente
perjudicado efectúa actos de disposición porque estaba en la creencia de
realizar operaciones legítimas con una Cía aseguradora sobradamente conocida y
por ende le ofrecía una aparente seguridad sobre la licitud de aquéllas.
Ello le hace concluir que es indudable que también en
Pelayo S.A., concurren los requisitos del art. 120.4 C.P., debiendo responder
de las consecuencias económicas del hecho cometido por el acusado. Pero hace la
relevante afirmación de que todo ello debe entenderse sin perjuicio de las
acciones que en el orden civil puedan corresponder a la Aseguradora frente a su
agente de seguros exclusivo derivados de los contratos que pudieran mediar
entre ellos, en tanto el agente de seguros exclusivo es un intermediario
contractualmente vinculado a una única Compañía de Seguros que se compromete a
mediar en la concertación de seguros de la Compañía con la que llega al
acuerdo.
SEXTO.- Conforme a todo lo dicho esta Sala de casación considera
que al recurrente en buena medida le asiste razón:
1. Respecto al primer argumento de la sentencia, que nos dice -tratando de
justificar la concurrencia del primer requisito para responsabilizar
subsidiariamente a una persona o entidad- "si bien el acusado era empleado
del Sr. Artemio, también de forma indirecta realizaba su función en
beneficio de la Aseguradora....".
Si indirectamente la actividad profesional del
culpable del hecho dañoso afectaba a la Aseguradora, es tanto como afirmar que directamente
repercutía en el agente mediador que lo había contratado.
Así pues, el primero de los requisitos del art. 120 nº 4
C.P. concurre. Existió un contrato laboral que jurídicamente ligaba al actor
del delito con el agente mediador exclusivo. Sobre él pesaba la culpa "in
eligendo" y en el desarrollo de su actividad culpa "in
vigilando". También su posición profesional resultaba dañada, ya que ello
iba en desprestigio de un agente, que en ciudades de no mucha población el
público suele conocer, confiando en su honradez y en su buen hacer profesional.
También el tiempo que dicho agente mediador pagaba para que llevara a cabo
actividades que podían provocar beneficios, los dedicó a perjudicar los
clientes de dicho agente y de la Compañía. No se excluye tampoco que conforme a
las relaciones contractuales civiles entre Aseguradora y agente la primera
estuviera en condiciones de resolver el contrato con el agente mediador, todo
lo cual evidencia la repercusión negativa del delito en el agente exclusivo,
lógicamente de forma directa.
2. Respecto al segundo apartado de la sentencia, resulta elemental que los
actos ilícitos no reporten beneficio al empleador, pero sí los actos debidos
según el contrato o relación laboral existente entre éste y su dependiente.
El no utilizar los medios informáticos previstos,
servirse de impresos de la compañía de seguros para fingir una contratación,
realizado todo ello subrepticiamente, entra dentro de la lógica en la comisión
de un delito, pero la propia sentencia se encarga de aclarar que ese actuar
subrepticio y clandestino propio del delito de estafa " impidió el
control del Sr. Artemio y de la Mutua Pelayo ", afirmación sentencial
que nos indica que tanto estaba obligado a controlar los comportamientos
derivados del empleado de la Cía aseguradora (solo indirectamente) como el Sr.
Artemio de forma directa. La sentencia impone indistintamente a estas dos
personas tal obligación, luego en ambos se daba la exigencia del art. 120.4 C.P.
Añade, por fin, la sentencia que las actividades tendentes
a engañar y defraudar a terceros "no se cometen dentro de la esfera de
actividad como empleado", afirmación que no es cierta si la contrastamos
con los indicios acreditativos de que el hecho se ha cometido dentro del ámbito
de su actividad profesional. Así, el hecho delictivo se comete en las oficinas
del Agente a donde acudió el cliente estafado (conexión local); se llevó a cabo
lógicamente cuando estaba abierto, momento en que acudían los clientes (horario
de trabajo: elemento temporal); utilizó los medios de la empresa, es decir que
el documento o documentos en los que redactó los contratos llevaban el membrete
de la Cía Pelayo, se contrató un plan de ahorro, que asegurara unos
rendimientos futuros importantes y contenía una garantía de la solvencia y
sustento futuro. Al tercero le resultó creíble que la Cía Aseguradora Pelayo,
tuviera un producto denominado "Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida"
(elemento formal); finalmente es indudable que la actividad laboral se
desarrollaba en beneficio del agente (en realidad constituía su trabajo) y
también de la Cía Aseguradora.
Insistimos una vez más que el principio latente en el
art. 120.4 C.P. para salvaguardar los derechos de terceros de buena fe que
contrata con grandes empresas comerciales (en nuestro caso Pelayo Mutua de
Seguros y Reaseguros), es el principio objetivo del riesgo (véase SS.T.S.
237/2010 de 17 de marzo y 213/2013 de 14 de marzo), principio que esta Sala ha
concretado en alguna ocasión en lo que se ha dado en llamar doctrina de la
"apariencia" (véase SS.T.S. 348/2014 de 1 de abril y 532/2014 de 28
de mayo).
Por todo ello se concluye que el delito se cometió como
consecuencia del desarrollo, en este caso anormal, de su trabajo. Recordemos
que las extralimitaciones se reputan incluidas.
Por todo ello entendemos que el motivo debe estimarse.
3. Surge ahora el problema de armonizar la responsabilidad civil derivada de
la Cía aseguradora, que para evitar su desprestigio abonó de inmediato la
indemnización ante la posible responsabilidad civil subsidiaria, y la más
próxima del agente que bajo su responsabilidad contrató al tercero.
En materia penal si se actúa al amparo del art. 120.4 C.P.
debe recaer un pronunciamiento de este orden, debiendo declarar la
responsabilidad civil subsidiaria del agente exclusivo, que no evita la del
mismo orden que reconoció la Cía Pelayo de forma indirecta al indemnizar al
tercero.
Es indudable en el plano teórico la posibilidad de una
responsabilidad plural o corresponsabilidad, condenando como responsables civiles
subsidiarios a más de una persona o entidad (corresponsabilidad), es factible
por no impedirlo la ley penal, cuando el agente tiene una responsabilidad
directa o inmediata respecto al empleado contratado, e indirectamente frente a
la Cía Aseguradora Mutua Pelayo, en cuanto a esa Compañía está subordinado y
conectado para desarrollar la actividad profesional de su empresa como agente
mediador; Aseguradora que es en quien repercuten en última instancia los
beneficios y los perjuicios.
La determinación de las cuotas de la responsabilidad
conjunta se hará, por analogía con la simple responsabilidad civil conforme al
grado de negligencia mostrado en orden a la producción o evitación del daño (art.
116 C.P.). En nuestro caso es razonable dividirlo, a falta de otros datos, al
50%, sin perjuicio de que conforme al contrato entre la Cía Aseguradora Pelayo
y el agente mediador se hayan establecido previsiones negociales determinadas,
situación posible por tratarse de una materia civil, que aun derivada de un
delito y dilucidada en proceso penal, no deja de poseer los caracteres de
disponibilidad de las partes.
El motivo debe estimarse parcialmente.
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