Sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 (D. Francisco Monterde
Ferrer).
2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de
28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y
coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la
intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa
la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que
ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003
--Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal
de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio
expuesto.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias
relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al
amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones
telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos
niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales
intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por
tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí.
Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las
consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de
investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad
constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de
la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido
los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida
se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede
autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva
de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los
responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.
Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el
marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias
Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta
debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener
suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía
solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a
comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos
que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad
suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen
que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario
se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio
que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo
papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control
alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece
de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de
valor.
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una
base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el
delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben
facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o
"fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en
los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se
trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.
e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el
periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no
solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas
prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión
al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del
oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye
una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que
establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la
intervención, y además, de motivarla(Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS
5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98,
20-2-99, y 5-12-2006, nº1258/2006).
3. En nuestro caso, como ya vimos más arriba con relación al motivo de Ángel,
la fundamentación de los autos autorizantes perfectamente posible por remisión,
no sólo se efectúa de este modo sino que es contenida expresamente en los
mismos (FFJJ cuartos). En efecto, según indican las resoluciones impugnadas -fº
33 y ss-, la medida (intervención telefónica) tiene la finalidad de investigar
y localizar a los presuntos autores de los hechos, contra los que existen
indicios racionales de criminalidad consistentes en la declaración ante los
Mossos d'Esquadra de un testigo -Fª 9- al que identifican con el pseudónimo de
Limpiabotas. Dicho testigo ha relatado a la Policía que hay una red compuesta
por varios individuos de origen filipino que trafican con metanfetamina. Tales
personas han sido identificadas por los Mossos y, tras un discreto seguimiento,
han podido comprobar que una de ellas, Juan María trabaja para el posible jefe
del grupo, Anselmo. El citado Juan María fue detenido el 25 de abril de 2011
por la Guardia Urbana, en el momento en que vendía metanfetamina al llamado
Conrado. En el cacheo inmediato se le ocuparon cinco bolsitas con la mencionada
sustancia. El mismo testigo protegido identifica a otros miembros del grupo
delictivo. Los Mossos comprobaron, mediante vigilancias y seguimientos, la
actitud vigilante de los sospechosos filipinos, que componen la banda.
Finalmente, el día 11 de enero de 2012, los Mossos pararon a Juan María y a Saturnino
y, al cachear al primero, le ocuparon cinco bolsitas, presumiblemente, con
metanfetamina.
Los indicios tenidos en cuenta resultan concluyentes de
la actividad delictiva de las personas investigadas.
Los autos -Fº 33- contienen, asimismo la legislación
aplicable y un examen de la jurisprudencia pertinente, con la consiguiente
ponderación de los bienes en conflicto. Previamente se decreta el secreto total
de las actuaciones.
Consecuentemente, debemos entender que los autos
fundamentan, fáctica y jurídicamente, las intervenciones decretadas, por lo que
no se ha vulnerado el artículo 18.3 CE, ni el 579.3 LECrim.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
DECIMOCUARTO. - (...) 2. Que el informe pericial no determine
la identidad de las voces grabadas no impide que de otro modo se establezca su
pertenencia.
Como apunta el Ministerio Fiscal, suele ser frecuente que
las fuerzas policiales identifiquen a los interlocutores por los propios datos
ofrecidos en la conversación, así como por los seguimientos y vigilancias a que
son sometidas las personas investigadas. Esto ocurre en el presente caso, pues
el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de los autores se han
verificado durante varios meses, en los que se han practicado numerosas
pesquisas, que han permitido la identificación de los implicados.
Como indica la jurisprudencia, la validez de las escuchas
telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe
pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la
de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación (SSTS
751/2012, de 28 de septiembre; 940/2011, de 27 de septiembre; y 1286/2006, de
30 de noviembre).
La identificación subjetiva de las voces puede
establecerse a través de la prueba testifical (SSTS 453/2007, de 23 de mayo;
751/2006, de 7 de julio; y STC 190/1993, de 26 de junio), o mediante la
declaración de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y
seguimientos derivados del contenido de las conversaciones intervenidas (STS
986/2004, de 13 de septiembre).
El Tribunal pueden también resolver la cuestión mediante
la prueba corroboradora o periférica (STS 163/2003, de 7 de febrero).
Por tanto, el dictamen alegado no acredita, en modo
alguno, el error de la Sala de instancia.
Respecto del acta de entrada y registro, según hemos
indicado en el motivo primero, el recurrente tenía objetos de su pertenencia en
varias habitaciones de su domicilio, y la galería, donde apareció la droga,
estaba adjunta a una de tales dependencias, por lo que, sin duda alguna, la sustancia
hallada le pertenecía.
Por otra parte, en el momento en que se llevó a cabo la
diligencia, nada manifestó, en sentido contrario, el Sr. Ernesto (f. 890 a
898).
Hay que entender que el contenido del acta confirma la
decisión del Tribunal "a quo".
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
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