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domingo, 28 de diciembre de 2014

Procesal Penal. Constitucional. Derecho al secreto de las comunicaciones. Protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación. La validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:



1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.
e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla(Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº1258/2006).
3. En nuestro caso, como ya vimos más arriba con relación al motivo de Ángel, la fundamentación de los autos autorizantes perfectamente posible por remisión, no sólo se efectúa de este modo sino que es contenida expresamente en los mismos (FFJJ cuartos). En efecto, según indican las resoluciones impugnadas -fº 33 y ss-, la medida (intervención telefónica) tiene la finalidad de investigar y localizar a los presuntos autores de los hechos, contra los que existen indicios racionales de criminalidad consistentes en la declaración ante los Mossos d'Esquadra de un testigo -Fª 9- al que identifican con el pseudónimo de Limpiabotas. Dicho testigo ha relatado a la Policía que hay una red compuesta por varios individuos de origen filipino que trafican con metanfetamina. Tales personas han sido identificadas por los Mossos y, tras un discreto seguimiento, han podido comprobar que una de ellas, Juan María trabaja para el posible jefe del grupo, Anselmo. El citado Juan María fue detenido el 25 de abril de 2011 por la Guardia Urbana, en el momento en que vendía metanfetamina al llamado Conrado. En el cacheo inmediato se le ocuparon cinco bolsitas con la mencionada sustancia. El mismo testigo protegido identifica a otros miembros del grupo delictivo. Los Mossos comprobaron, mediante vigilancias y seguimientos, la actitud vigilante de los sospechosos filipinos, que componen la banda. Finalmente, el día 11 de enero de 2012, los Mossos pararon a Juan María y a Saturnino y, al cachear al primero, le ocuparon cinco bolsitas, presumiblemente, con metanfetamina.
Los indicios tenidos en cuenta resultan concluyentes de la actividad delictiva de las personas investigadas.
Los autos -Fº 33- contienen, asimismo la legislación aplicable y un examen de la jurisprudencia pertinente, con la consiguiente ponderación de los bienes en conflicto. Previamente se decreta el secreto total de las actuaciones.
Consecuentemente, debemos entender que los autos fundamentan, fáctica y jurídicamente, las intervenciones decretadas, por lo que no se ha vulnerado el artículo 18.3 CE, ni el 579.3 LECrim.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
DECIMOCUARTO. - (...) 2. Que el informe pericial no determine la identidad de las voces grabadas no impide que de otro modo se establezca su pertenencia.
Como apunta el Ministerio Fiscal, suele ser frecuente que las fuerzas policiales identifiquen a los interlocutores por los propios datos ofrecidos en la conversación, así como por los seguimientos y vigilancias a que son sometidas las personas investigadas. Esto ocurre en el presente caso, pues el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de los autores se han verificado durante varios meses, en los que se han practicado numerosas pesquisas, que han permitido la identificación de los implicados.
Como indica la jurisprudencia, la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación (SSTS 751/2012, de 28 de septiembre; 940/2011, de 27 de septiembre; y 1286/2006, de 30 de noviembre).
La identificación subjetiva de las voces puede establecerse a través de la prueba testifical (SSTS 453/2007, de 23 de mayo; 751/2006, de 7 de julio; y STC 190/1993, de 26 de junio), o mediante la declaración de los funcionarios policiales que efectuaron las vigilancias y seguimientos derivados del contenido de las conversaciones intervenidas (STS 986/2004, de 13 de septiembre).
El Tribunal pueden también resolver la cuestión mediante la prueba corroboradora o periférica (STS 163/2003, de 7 de febrero).
Por tanto, el dictamen alegado no acredita, en modo alguno, el error de la Sala de instancia.
Respecto del acta de entrada y registro, según hemos indicado en el motivo primero, el recurrente tenía objetos de su pertenencia en varias habitaciones de su domicilio, y la galería, donde apareció la droga, estaba adjunta a una de tales dependencias, por lo que, sin duda alguna, la sustancia hallada le pertenecía.
Por otra parte, en el momento en que se llevó a cabo la diligencia, nada manifestó, en sentido contrario, el Sr. Ernesto (f. 890 a 898).
Hay que entender que el contenido del acta confirma la decisión del Tribunal "a quo".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

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