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miércoles, 7 de enero de 2015

Mercantil. Contrato de agencia mercantil. Desistimiento unilateral. Indemnización por falta de preaviso. Se desestima por incumplimiento mutuo. Indemnización por clientela. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 6 de octubre de 2014 (D. Santiago Oliver Barceló).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Partiendo de la base, ya indiscutida, de que se está ante un contrato de agencia, previenen los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 que: " Artículo 1. Contrato de agencia.
Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
Artículo 2. Independencia del agente.
1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.
2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios" .
El contrato de agencia fue suscrito el 1 de junio de 2010 (f. 13 a 17), y se extinguió aproximadamente el 30 de junio de 2011; si bien la actora ya venía prestando servicios para la entidad demandada desde el mes de mayo de 2010 (f. 181), consistentes en captación de fondos para fines sociales; con duración de un año, transcurrido el cual se consideraría indefinido (cláusula 5.1).



TERCERO.- El art. 7 de la Ley 12/1992 dice: " Artículo 7. Actuación por cuenta de varios empresarios.
Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover"; el art. 9 que: " Artículo 9. Obligaciones del agente.
1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe.
2. En particular, el agente deberá:
a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.
d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe"; el art. 10 que: " Artículo 10. Obligaciones del empresario.
1. En sus relaciones con el agente, el empresario deberá actuar lealmente y de buena fe.
2. En particular, el empresario deberá:
a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.
b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
c) Satisfacer la remuneración pactada.
3. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta" .
Y, en cuanto a la extinción del contrato, el art. 23 de la misma Ley previene que: " Artículo 23. Duración del contrato.
El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido"; el art. 25 que: " Artículo 25. Extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido: el preaviso.
1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.
2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.
3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.
4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.
5. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida"; y el art. 26 que: " Artículo 26. Excepciones de las reglas anteriores.
1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:
a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas.
b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en estado de quiebra, o cuando haya sido admitida a trámite su solicitud de suspensión de pagos.
2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción" .
Y, sobre las consecuencias indemnizatorias, en su caso, establece el art. 28 que: " Artículo 28. Indemnización por clientela.
1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior"; el art. 29 que: " Artículo 29. Indemnización de daños y perjuicios.
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato"; y el art. 30 que: " Artículo 30. Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización.
El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.
b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia" .
Pero, con carácter previo, conviene recordar la figura del desistimiento unilateral, como modo de extinción del presente contrato de agencia; y así, perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una de las partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos; consecuencia que viene descrita por el art. 1256 del Código Civil cuando dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" .
Efectivamente, si en algún caso se dejara a la libre determinación, arbitrio o capricho de una o cada una de las partes contratantes la producción de efectos de los contratos, en realidad se estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual, al no ser exigible jurídicamente la observancia de la prestación debida; bastaría con que el incumplidor adujera que hace uso de su facultad de desvincularse libre y unilateralmente del compromiso asumido.
Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos, que se caracterizan porque en determinados contratos se reconoce a una o a cada una de las partes contratantes la posibilidad de extinguir la relación contractual por su libre decisión.
De particular relevancia es el caso de algunos contratos, que son de extraordinaria trascendencia en la práctica: por ejemplo, con el contrato de agencia mercantil hasta su específica regulación por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.
Son presupuestos necesarios para que entre en juego el desistimiento unilateral los siguientes:
1º. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrollo su eficacia en un período de tiempo de mayor o menor duración.
2º. Además, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes:
a) Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se genere una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida (art. 1583, segundo inciso).
b) Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas (dueño de la obra, depositante, mandante; más dudoso es el supuesto de la renuncia del mandatario, explicable acaso sobre la base de la gratuidad normal del mandato).
Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la relación obligatoria, pero sin alcance retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la oportuna, en su caso, rendición de cuentas, reembolsos y restituciones. Pero lo hecho hasta el momento ha surtido plenamente sus efectos.
Mucho menos claro es determinar con fijeza si este desistimiento tiene o no un precio. En términos generales parece que no: el contratante a quien se atribuye la facultad de desistirse libremente puede ejercitar ese poder con la razonable consecuencia de mantener indemne a la otra parte, la cual lógicamente no debe sufrir perjuicio.
No obstante merece examen el preaviso, en cada caso en un contrato de agencia y/o distribución. Y, en el supuesto específico de autos, ambas partes han incumplido parcialmente algunas de sus respectivas obligaciones, y la actora en mayor entidad e intensidad; y han impedido la satisfacción de servicios y económica de la otra parte, dentro del marco contractual concreto; y han frustrado las legítimas expectativas del otro contratante; y las obligaciones respectivas eran exigibles; por lo que procede imputar a ambas el incumplimiento.
Según la Cláusula 6ª del Contrato de Agencia (f. 17 de autos): "6.1. El contrato podrá extinguirse por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.
6.2. El plazo de preaviso será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiere estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes" .
Y, en relación con la conducta exigible a la actora, debía actuar lealmente y de buena fe; y en el caso recibió transferencias de la demandada hasta 30 de julio de 2011 (f. 54 y 55, y extractos bancarios -f. 99 a 103-) y nóminas de otra entidad; con baja progresiva de socios, y aviso de baja según comunicación de 18 de octubre de 2011, y previa de 24 de mayo de 2011 (f. 104), ostentando otro puesto de trabajo y aumento de salarios; y aquél recoge su despido desde tal fecha. Tal disponibilidad y horarios es la eterna discusión entre las partes. Se adjudica a la actora un aporte causal del 75% en la resolución contractual, tras una valoración exhaustiva de la prueba practicada.
Y con la exigible a la entidad demandada, y a sus órganos de representación y gestión, se reconocía su autonomía e independencia en las cláusulas 2.1 y 2.4 del contrato; y abonar en plazo la remuneración (cláusula 3.2), en que la actora siguió prestando servicios durante el mes de junio de 2011; aunque se deduce poca flexibilidad sobre los programas de disponibilidad laboral (f. 105), si bien la actora tampoco cuidaba sobremanera las necesidades de "Aldeas Infantiles" al simultanear ambos trabajos. Se adjudica a la entidad demandada el aporte causal del 25% en la resolución contractual.
Por tanto, la resolución del contrato fue debida a ambas partes, e imputable a la actora en mayor medida, debiéndose descartar la indemnización por no preaviso (véanse comunicaciones de fechas 24 de mayo de 2011, 23 de mayo de 2011 (5), como f. 127 a 132 de autos, en relación con el expediente incoado por la Dirección General de Trabajo, que consta en las presentes actuaciones en pieza separada); y aplicar un 25% a las indemnizaciones por no disponibilidad de ejercicio y por clientela.
CUARTO.- Sobre las retribuciones adeudadas hasta la fecha de extinción del contrato de agencia, a razón de 131,- Euros brutos mensuales (cláusula 4-1-a), se tienen en cuenta las cláusulas contractuales al respecto, las fichas de control (f. 11 a 20) y su contenido, desde 13 de mayo de 2010 a 2 de agosto de 2010, las facturas emitidas (f. 21 a 27, 31 y 37, 42-43, 48), importes analizados (f. 28 y 32-33, 38, 44, 49), devoluciones de recibos y las bajas (f. 29 y 34, 40, 46, 54), y las retenciones (f. 30,35, 36, 41, 47 y 52, de autos).
La actora solicita una indemnización de 1.879,53 Euros por los meses en que no pudo desarrollar su labor como agente; y, de acuerdo con los porcentajes adjudicados, procede una indemnización de 469,88 Euros, por tal concepto.
Sobre la pretendida indemnización por clientela, a razón del 30% de las cuotas analizadas de socios y donativos obtenidos con la gestión de la actora, tras cada suscripción, una retención del 4,5% para responder del buen fin de las operaciones de socios, con liquidaciones según saldo de tal retención que no se aplica a los donativos, que será para éstos de un máximo de 4.500,- Euros, y cero si inferiores a 20,- Euros, y reducidos al 20% u 10% si proceden de una misma persona. La actora solicita una indemnización de 525,15 Euros; y, de acuerdo con los porcentajes adjudicados, procede una indemnización de 131,28 Euros, por tal concepto.
Sobre la pretendida indemnización por falta de preaviso, a razón de 11,- Euros la media jornada, 22,- Euros la jornada completa, 31,- Euros por pernocta fuera, actualizables según IPC; y el kilometraje (0,23 Euros-Km); un incentivo anual de producción y si superan los 20.,- Euros. La actora solicita una indemnización de 937,77 Euros, equivalente al mes, por tal concepto, que precedentemente ya ha sido rechazada y desestimada.
QUINTO.- Y establece el art. 4 de la Ley 12/1994 que: " Artículo 4. Prescripción de acciones.
Salvo disposición en contrario de la presente Ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio" .
Por otra parte, el art. 31 de la misma Ley dice: " Artículo 31. Prescripción.
La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato" .

En el supuesto de autos, la demanda fue presentada el día 4 de enero de 2013, y las precedentes comunicaciones y liquidaciones han interrumpido el plazo prescriptivo, como asimismo la conciliación ante el TAMIB y la demanda ante el Juzgado de Lo Social nº 3 de esta Capital. 

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