Civil – Contratos. Opción de compra. Resolución por de ejercicio del derecho de opción. Si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa: pero ésta no nace si, al no ejercitar la acción en el plazo previsto, queda caducada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

SEGUNDO.- 1.- La opción de compra es una especie de precontrato (como dice la sentencia de 25 noviembre 2011, reiterada por la de 1 de diciembre de 2011) entendido como una primera fase del iter contractus en el que la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado: así lo ha entendido y conceptuado reiterada jurisprudencia: sentencias del 7 septiembre 2010, 24 junio 2011; que ha sido especialmente abundante cuando se ha referido al precontrato de opción de compra, como concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir el poner en vigor el contrato principal de compraventa: así, sentencias de 21 noviembre 2000, 5 junio 2003, 3 abril 2006, 12 mayo 2009, 7 mayo 2010, 6 abril 2011, 25 noviembre 2011.

Este precontrato de opción de compra puede ser otorgado por el concedente al optante sin precio, que sí lo habrá en la proyectada compraventa o bien se otorga por un precio, llamado también prima, que es el caso presente, que ha sido efectivamente recibido por la parte concedente y es objeto de la cláusula penal.

La opción de compra es esencialmente temporal; las sentencias del 9 febrero 2009 y 22 septiembre 2009 expresan literalmente que "... transcurrido el referido plazo, la opción queda extinguida y el comprador pierde su derecho". En el presente caso se ha redactado aparentemente de forma confusa, pero es clara; se ha transcrito literalmente antes. La opción tiene una vigencia de tres años y pasados éstos desaparece la relación obligacional. Dentro de este tiempo de vigencia se fija el breve de plazo de treinta días hábiles para ejercitarla, que se computa desde que el optante reciba la notificación de que se ha otorgado la licencia de obras y se ha comenzado su ejecución, que ocurrió en este caso el 4 agosto 2009.

2.- Yendo a la realidad de los hechos en el presente caso hay que partir de dos, muy concretos y muy importantes.

El primero: no se ha ejercitado el derecho de opción. No se ha pagado el precio previsto, de la compraventa, cuya resolución se insta. A partir de la notificación de la licencia de obras, ésta el 27 julio 2009 y la notificación a la optante TRISOL el 4 agosto siguiente, la respuesta del mismo, el 9 septiembre, no es ejercicio de la opción, sino que simplemente no paga el precio en el breve plazo y solicita conversaciones. La sentencia de la Audiencia Provincial niega categóricamente que se pueda calificar de ejercicio de la opción; ambos extremos se han transcrito literalmente en líneas anteriores. Cuando mucho más tarde, el 2 febrero 2010, la optante ejercita su derecho de opción de compra, ha transcurrido sobradamente el plazo pactado.

Como dice la sentencia de 14 noviembre 2000, citando numerosas sentencias anteriores, "dada la naturaleza del contrato de opción de compra su resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedará perfecta en virtud del ejercicio por el optante de su derecho de opción". Y, como añade la del 5 junio 2003 que cita también abundante jurisprudencia anterior, "si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa: pero ésta no nace si, al no ejercitar la acción en el plazo previsto, queda caducada". Lo cual, aplicado al caso, no ha planteado otra cosa que el impago del precio.

El segundo: en el texto de la escritura del precontrato, de 6 febrero 2007 se prevé en la estipulación quinta el precio de la futura compraventa "siempre que la optante haya ejercitado en tiempo y forma el derecho de opción de compra". También en la anterior estipulación tercera se expresa que en plazo, "podrá el optante otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa..." que nunca se ha otorgado.

En el mismo texto se halla la cláusula penal relativa al impago "de cualquier cantidad indicada" en el precontrato, es decir, de las cantidades a pagar por el ejercicio de la opción y, en consecuencia, si después del plazo de los treinta días tras la notificación de la licencia de obras, nada hace en el sentido de no pagar lo que corresponde a la compraventa por el ejercicio del derecho de opción, se aplica esta cláusula penal que en líneas anteriores ha sido transcrita literalmente.

TERCERO.- 1.- El recurso por infracción procesal se formula al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con único motivo por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 218.2 de aquella ley, por haber incurrido la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso, a la hora de valorar la prueba, bien en error patente, vienen en valoración ilógica, absurda o arbitraria de los medios de prueba.

A lo largo del desarrollo del motivo, aparte de consignar hechos y reproducir declaraciones de la sentencia recurrida, no se expresa en qué extremo se ha producido el error patente o se ha caído en arbitrariedad. Simplemente, se hace una larga argumentación a modo de un recurso ordinario de apelación, es decir, un alegato que está muy lejos de concretar el error, como infracción constitucional (artículo 24 de la Constitución Española) y como infracción procesal (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Esta es la primera razón para rechazar este motivo, que guarda relación con la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y el error patente. Tal como han dicho las sentencias de 8 marzo 2013, 7 mayo 2013, 18 noviembre 2014:

"Esta Sala, hasta la saciedad ha dicho y reiterado que la supuesta infracción de normas sobre valoración de la prueba no está incluida en los motivos del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede ser objeto de recurso por infracción procesal. Se plantea la excepción de que sea tan patente el error que puede incardinarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española. Así lo expresan las sentencias, entre otras muchas, de 24 junio 2011, 4 noviembre 2011, 27 enero 2012, 9 febrero 2012, 4 abril 2012. No es éste el caso presente, en el que el desarrollo del motivo no entra en una concreta infracción por "error patente e irracionalidad", sino que hace una exposición y valoración de la prueba practicada, de acuerdo con sus intereses, como si de una tercera instancia se tratara."

Y en la sentencia recurrida no aparece en modo alguno este error patente, sino más bien -ésta es la segunda razón- se entra en el fondo del derecho material del asunto y califica la obligación de pago, tras la notificación de la concesión de la licencia de obras y del comienzo de ésta, lo que es objeto del recurso de casación.

2.- Por ello, al ser rechazado el único motivo de este recurso, se debe declarar no haber lugar al mismo, con la imposición de costas que exige el artículo 398. 1 en su remisión al 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- 1.- El recurso de casación se formula por errónea aplicación o interpretación de la naturaleza y efectos del precontrato de opción de compra; se citan artículos de la interpretación de los contratos pero más que ello, se trata de la conceptuación y aplicación de la opción de compra que no se halla exactamente contemplada en artículo alguno del Código civil, "carece de una específica regulación en nuestro Derecho" afirma la sentencia de 6 abril 2011.

Ciertamente, no parece que se haya ejercitado la opción, pero ambas partes estiman que sí se ha ejercido y que resuelva la compraventa y esta Sala no puede alejarse de las pretensiones y planteamientos de las partes.

2.- El tema que se plantea en casación y que debe resolverse es, conforme a la demanda primera (la de los actuales recurrentes), a lo pactado en el precontrato y a los hechos acaecidos, que se produce la entrada en vigor del mismo por la notificación de la obtención de la licencia de obras y del comienzo de su ejecución y la sociedad optante NO paga el precio pactado, de la compraventa, en los treinta días siguientes. Es decir, no cumple su obligación de pago. No se puede decir que las concedentes de la opción no hayan cumplido el presupuesto de comienzo de las obras, ya que así se ha detallado en la sentencia de primera instancia y así lo afirma la Audiencia Provincial al referirse a los "trabajos de construcción, la realización de obras que tengan por objeto la demolición de edificaciones preexistentes o el acondicionamiento del suelo". Esto significa comienzo, no más, ni menos, ciertamente. Por tanto, tuvo lugar la licencia de obras y el comienzo, simple comienzo, de éstas. La exigencia de escritura pública de división en régimen de propiedad horizontal y su inscripción en el Registro de la Propiedad no se plantea en la instancia ya que la optante no lo menciona siquiera ni lo considera un presupuesto para la opción, tanto en su comunicación del 9 septiembre 2009 (no ejercicio de la opción) como la de 2 febrero 2010 (ejercicio extemporáneo de la misma). Precisamente la sentencia del Juzgado lo trata y le niega trascendencia y la Audiencia Provincial no se lo plantea.

De todo ello resulta que esta sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso de casación, no aplica el concepto y la función del derecho de opción, puesto que, al llegar el plazo y ser notificado la optante de que éste comienza, no paga el precio pactado y es ella, como optante, la que incumple lo acordado en el precontrato.

3.- El recurso debe ser estimado. Tal como se ha apuntado, se formula al amparo del artículo 477. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un motivo único por errónea aplicación de la naturaleza y efectos del precontrato de opción de compra, citándose una larga serie sentencias de esta Sala y se citan asimismo las reglas no ya de interpretación, sino más bien de calificación de los contratos, del Código civil.

Se analizan en el desarrollo del motivo los elementos principales de la opción, como son la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la compra, el señalamiento de precio, el plazo para su ejercicio y se destacan los efectos de la opción, como la perfección de la compraventa, la consumación de aquélla y la obligación de la optante de cumplir lo pactado en el precontrato. Este incumplimiento por el mismo debe dar lugar a lo interesado por la parte concedente de la opción, demandante en la instancia y recurrente en casación; es decir, la resolución del contrato de compraventa por tal incumplimiento.