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martes, 10 de marzo de 2015

Concursal. Art. 84.4 LC. La TGSS, para la satisfacción de un crédito contra la masa una vez abierta la fase de liquidación del concurso, no podía embargar bienes o derechos de la deudora concursada incluidos en la masa activa. Esos embargos deben entenderse sin efecto y si con su realización la TGSS ha cobrado algo, debe retornarlo a la masa, sin perjuicio de exigir después de la administración concursal el pago de sus créditos contra la masa, de acuerdo con el orden previsto en la Ley Concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 3 de noviembre de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS REYES CASTRESANA GARCÍA).
PRIMERO.- Planteamiento: La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en el incidente concursal que nos ocupa del concurso de acreedores de Laster Grafika SL, que le condenó a restituir a la masa activa la suma trabada de 5.348,73 euros por procedimiento administrativo de apremio instado por la Seguridad Social por la vía del artículo 84.4 de la Ley Concursal de una cuenta bancaria de la concursada bajo el control de la Administración Concursal.
La Tesorería General de la Seguridad Social alega como motivos de apelación:
(1) Error en la valoración del material probatorio en base a que la Administración Concursal no ha aportado datos suficientes para acreditar que la vía de apremio de la TGSS para el cobro de su crédito haya vulnerado el derecho de otros acreedores a cobrar con preferencia, por ser sus créditos de vencimiento anterior al de la Seguridad Social, atendiendo a que la suma trabada se ha aplicado a deuda contra la masa por cotizaciones sociales correspondiente a abril de 2012.
(2) Reproduce las alegaciones formales a los efectos de obstaculizar la presente demanda incidental promovida por la Administración Concursal, y a tales efectos denuncia la improcedencia de anular un embargo administrativo que ha devenido firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma y la inadmisión de la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal al haber sido presentada fuera del plazo legal del art. 615.2 de la LEC sobre tercería de mejor derecho, que es la acción que en verdad se está ejercitando en estos autos.



SEGUNDO.- Presupuestos fácticos: En el caso enjuiciado destacamos las siguientes circunstancias a tener en cuenta para resolver la presente alzada:
1.- La entidad Láster Gráfika SL fue declarada en concurso por auto de 12 de marzo de 2012.
2.- Por auto de 28 de marzo de 2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación y por auto de fecha 3 de septiembre de 2012 se aprobó el plan de liquidación.
3.- Están pendientes de pago los salarios de los trabajadores de noviembre de 2011 a mayo de 2012 por importe de 116.863,95 euros. Por auto de fecha 16 de mayo de 2012 se extinguieron los contratos laborales, generando un crédito contra la masa por indemnizaciones por extinción de relaciones laborales de 65.399,33 euros.
4.- La TGSS embargó el 28 de noviembre de 2012 el saldo de la cuenta del BBVA de la concursada por importe de 5.348,73 euros. Dicho procedimiento administrativo de apremio lo es por la deuda contra la masa de la Seguridad Social por impago de cotizaciones sociales de marzo a junio de 2012. La cantidad trababa se ha aplicado a la deuda de abril de 2012, quedando pendiente de pago los meses de marzo de 2012 por importe de 5.848,73 euros, mayo de 2012 por importe de 5.830,76 euros y junio de 2012 por importe de 2.867,60 euros, lo que suma un total de 14.547,09 euros
5.- La Administración Concursal presenta incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil para el reintegro de dicho importe al existir créditos contra la masa de vencimiento anterior al de la TGSS, con vulneración del orden de pago al vencimiento fijado en el art. 84.3 de la LC, aportando certificación de la deuda salarial de los que fueron los trabajadores de la concursada en que se recogen la identidad de los catorce trabajadores y desglosadas las cantidad debidas en concepto de salarios y de indemnizaciones por extinción de relación laboral por importe total de 182.263,28 euros, de los cuales fija como crédito contra la masa del art. 84.2.5 de la LC el importe de 101.117,99 euros.
TERCERO.-Exposición de doctrina legal y jurisprudencial: El artículo 84.4 LC, introducido por la reforma Ley 38/2011 de 10 de octubre, establece que: "Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento".
Es cierto que el mentado precepto admite la posibilidad de ejecuciones administrativas para hacer efectivos créditos contra la masa una vez se abra el periodo de liquidación. Pero ello no significa que la Seguridad Social se pueda desvincular a tales efectos de lo dispuesto en la Ley Concursal, en los principios que la inspiran y en los derechos preferentes de otros acreedores. No podemos transmutar lo que es un simple privilegio procesal de ejecución separada en otro de naturaleza material o sustantiva de preferencia al cobro de sus créditos, al margen de la disciplina concursal y ordenada liquidación del patrimonio del deudor, so pena de quebrar los más elementales principios en que se sustenta el proceso concursal.
En este sentido, en el apartado V de la Exposición de Motivos de la propia Ley, se afirma que "el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas", señalando igualmente el apartado VII de la misma, que: "Las operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de liquidación. Los créditos contra la masa operan con el carácter de predeductibles, en el sentido, de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos singularmente privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos vencimientos".
Así las cosas el artículo 84.4 LC ha de ser interpretado en el marco de su propia literalidad, en relación con su antecedente normativo constituido por el artículo 154 en su precedente redacción, así como con respecto a otros preceptos de la LC para dar un sentido coherente al sistema, y no antagónico o de incompatibilidad irreductible, cuales son los artículos 84.3, 154 y 176 bis, e igualmente con fundamento en los principios básicos que inspiran la propia Ley Concursal de reducción de privilegios, interpretación restrictiva de los mismos, e igualdad de los acreedores o "par condictio creditorum", que implica un ordenado sistema de realización de sus créditos sobre la masa activa del concurso, lo que no es otra cosa que aplicar los criterios interpretativos literal, histórico, sistemático y teleológico a los que se refiere el artículo 3 del Código Civil.
El artículo 84.4 parte de la posibilidad real de que la litigiosidad concursal se extienda a la calificación y al pago de los créditos contra la masa, en cuyo caso, como no puede ser de otra forma, atribuye la decisión al respecto al juez del concurso, por los tramites del incidente concursal al que están sometidos todos los acreedores.
Este sistema no es incompatible con ejecuciones judiciales y administrativas para hacer efectivos tales créditos, pero lógicamente subordinadas a la legalidad concursal, constituida por los artículos 142 y ss., que fijan el procedimiento de liquidación para obtener una ordenada realización de los créditos contra la masa y concursales, con preferencia de los primeros por ser predeductibles, y sin perjuicio de los bienes y derechos afectos a créditos singularmente privilegiados (art. 154.II). A tal efecto, la Administración Concursal deberá elaborar el plan de liquidación al que se refiere el art. 148, susceptible de impugnación judicial, y rendir al Juez informes trimestrales sobre el estado de las operaciones, detallando y cuantificando los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación de sus vencimientos (art. 152) y efectuando los pagos por el orden de los artículos 154 y ss, 84.3 y 176 bis LC.
Es obvio, que el artículo 84.4 atribuye a la Seguridad Social el privilegio procesal de la ejecución separada, concurriendo los supuestos del iter procedimental que se indican en tal precepto, es decir una vez se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido uno de estos actos; pero, en modo alguno, un derecho material o sustantivo de prioridad al cobro de sus créditos con respecto a otros acreedores preferentes, desvinculándose del procedimiento de liquidación concursal o al margen de las decisiones del Juez del concurso.
El artículo 84.4 LC no se puede interpretar de forma aislada e inconexa con respecto a otros preceptos de la Ley Concursal de igual valor normativo, sino que, por el contrario, hay que efectuar una interpretación integradora de los mismos que dé una explicación racional al sistema, evitando contradicciones normativas internas que le priven de coherencia.
En este orden de cosas, el mentado artículo 84.4 hay que conectarlo con lo dispuesto en el 84.3, cuando establece que los créditos del número primero del apartado anterior, es decir los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional se pagarán de forma inmediata, y los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado de concurso, a sus respectivos vencimientos, y, por lo tanto, sin salvedad alguna con respecto a los créditos de la Seguridad Social. Es incompatible, pues, con la legalidad concursal que, por vía de una ejecución administrativa separada, la entidad recurrente altere el orden legal, desvinculándose del proceso concursal y atribuyéndose de facto una preferencia de cobro que no le corresponda.
Por otro lado, cuando el patrimonio del concursado no sea previsiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, el artículo 176 bis LC establece un orden legal de pago de los créditos contra la masa, en el que los de la Seguridad Social ocuparía el orden quinto de pago, en el epígrafe "los demás créditos contra la masa" y a prorrata dentro de cada grupo, y todo ello además salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.
Y el artículo 154 LC señala que las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, lo que exige su determinación por la administración concursal.
Por último, la Sentencia de 24 de octubre de 2012 del Tribunal de Conflictos señala: "una vez declarado el concurso, la Administración General del Estado, en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social, sólo puede proceder al embargo de bienes con carácter cautelar pero quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso", y que "corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida debida a la Seguridad Social cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso".
CUARTO.- Su aplicación al supuesto enjuiciado: Como hemos ya apuntado, la TGSS denuncia, en primer lugar, una equivocación en la valoración de la prueba obrante en autos al sostener que la AC no ha acreditado que la vía de apremio para el cobro del crédito de la TGSS (cotizaciones sociales correspondientes a abril de 2012) ha vulnerado el derecho de otros acreedores a cobrar con preferencia, por tener créditos de vencimiento anterior al de la Seguridad Social. Alega, por un lado, que los créditos de los trabajadores por extinción de los contratos laborales son de 16 de mayo de 2012, de vencimiento posterior a marzo y abril de 2012 por cuotas impagadas de la Seguridad Social, y, por otro, que unos salarios pendientes de pago son anteriores al concurso declarado en 13 de marzo de 2012 y por tanto son créditos concursales, y que además no constan las cuantías de los créditos salariales que efectivamente puedan ser considerados contra la masa de vencimiento anterior al de la Seguridad Social (abril de 2012)
Insiste la TGSS de que la AC no acredita que la actuación ejecutiva seguida por la TGSS produzca una efectiva vulneración del derecho de cobro preferente de otras deudas contra la masa. Debe determinarse la improcedencia en la actuación de la TGSS y para ello no son suficientes las referencias genéricas a la vulneración de derechos de otros acreedores.
Este motivo de apelación es desestimado.
En base a lo razonado en el precedente fundamento de derecho, el criterio que rige para determinar cuál es el orden de pagos de los créditos contra la masa es el previsto en el art. 84.3 LC, conforme al cual: "3. los créditos del número 1º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos¿". En el mismo por lo tanto se da un tratamiento privilegiado a los del apartado 1º del art. 84.2 LC, y para todos los demás, "cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso", fija con carácter general el principio del orden de pago según sus respectivos vencimientos.
En el caso examinado, se ha aceptado por la propia TGSS que están pendientes de pago los salarios de los trabajadores desde noviembre de 2011 hasta mayo de 2012, y que la declaración del concurso lo fue con fecha 13 de marzo de 2012, y que tienen preferencia "los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional".
Las deudas salariales por los últimos treinta días de trabajo (febrero-marzo de 2012), y en importe superior al trabado por la TGSS atendiendo a la certificación de la AC sobre catorce trabajadores con el importe de sus salarios-día-bruto, tienen el calificativo de deudas contra la masa ex art. 84.2.1 de la LC. Además los créditos salariares restantes de marzo son deudas contra la masa ex art. 84.2.5 de la LC, anteriores al crédito de la TGSS, por las cotizaciones sociales correspondientes a abril de 2012. Tampoco han sido controvertidos los hechos expuestos en la demanda relativos a que FOGASA se ha subrogado en dichos créditos laborales de pago preferente conforme al art. 84.3 de la LC. Por lo tanto hemos tomado en consideración los arts. 281.3 y 217.2 y 7 de la LEC.
En definitiva, la entidad pública recurrente no tiene una preferencia de pago frente a créditos salariales contra la masa que hemos precisado, y que así ha resultado demostrado, bien por mediar hechos admitidos por ambas partes bien por el material documental obrante en autos. Estimar el recurso de apelación supondría que estaríamos convirtiendo un privilegio procesal de ejecución separada en una preferencia de derecho material o sustantivo no existente, que vulneraría la reglas legales de la liquidación del patrimonio del concursado, prescindiendo del papel que compete al respecto a la Administración Concursal, que se debe conciliar con las facultades ejecutivas de la Administración, pero no dando prioridad absoluta a éstas, atribuyendo a la autotutela administrativa una preeminencia que no le corresponde dentro de la legalidad concursal en las circunstancias concurrentes.
QUINTO.- Obstáculos formales a la prosperidad del presente incidente concursal: En primer lugar, sobre la cuestión que vuelve a reproducir la TGSS para impedir la prosperidad de la presente demanda incidental al amparo del art. 84.4 de la LC, relativa a la improcedencia de la condena de reintegrar a la masa el dinero objeto de realización del embargo, pues supone la nulidad de un acto administrativo, que sólo puede declararse por la jurisdicción contenciosa administrativa, ésta ya ha sido resuelta en sentido negativo en nuestra Sentencia de 24 de marzo de 2014 (AMC 676/2013), en la que se recoge que " ¿la jurisprudencia mayoritaria, en virtud de lo dispuesto en los arts. 8 y 9 de la LC y 86 de la LOPJ, ha declarado la competencia que se le otorga al Juzgado de lo Mercantil que conoce del procedimiento concursal es exclusiva y excluyente", transcribiendo a su vez la Sentencia de la AP de Palencia de 7 de Enero de 2014 "¿corresponde al Juez del concurso la fiscalización del orden de prelación de pagos y, por tanto, el control sobre el resultado de las ejecuciones administrativas separadas que hayan podido llevarse a cabo, pues, en definitiva, es competencia del Juez del concurso decidir sobre si se ha respetado o no al orden de pagos de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 LC (a su vencimiento), o, en su caso, en el art. 176 bis de la LC, lo que de hecho supone ese control judicial sobre la ejecución administrativa separada¿ Ninguna norma administrativa o procesal faculta a ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional distinto del Juez del concurso para resolver las controversias que surjan en el concurso en relación con el orden de pago de los créditos contra la masa, de ahí que el propio art. 84.4 LC (en consonancia con el art. 8 LC) establezca que las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal".

En segundo lugar, no se ha cometido ninguna infracción procesal del art. 615,2 de la LEC para recurrir el embargo administrativo de la TGSS, porque no estamos ante una tercería de mejor derecho que regula dicha Ley Procesal, sino ante un incidente concursal sobre el pago de créditos contra la masa que está regulado en la legislación especial en el art. 84.4 de la LC. 

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