Concursal. Art. 37 LC. Demanda en solicitud de separación de la administración concursal por incumplimiento grave de sus obligaciones. Se desestima.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 20 de febrero de 2015. 

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Primero: Delimitación del objeto del procedimiento.

En primer lugar debemos partir del otrosí fijado por la parte señalando a tal efecto que de conformidad al artículo 192.3 Lc " No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad". En tal sentido procede rechazar dicha petición ad limine litis.

La parte sitúa la citada petición en el marco de un pedimento que viene a sustituir no solo la voluntad de la administración concursal sino la decisión del órgano jurisdiccional en tanto sitúa en aquella, primero, y en este, después, un requerimiento para una actuación en una petición de gestión extraña y exorbitante al órgano jurisdiccional.

Al margen de lo anterior debemos partir de dos elementos trascendentales:

1º. En el marco de lo previsto en los artículos 37 y 35 de la Ley Concursal (en análisis conjunto) las decisiones y los acuerdos de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros. Las resoluciones judiciales que se dicten para resolver las cuestiones a que se refiere este artículo revestirán la forma de auto, contra el que no cabrá recurso alguno. Tampoco podrá plantearse incidente concursal sobre la materia resuelta.

Relacionando esto con lo previsto en el 192.3 Lc ya citado y (tras la reforma de la Ley 17/2014) en la distribución y categorización (subcategorías) de competencias que el artículo 33 LC establece tendríamos en lo que a la gestión de la sociedad obedece: Decisiones de trámite o de gestión ordinaria de la empresa.

Decisiones que no son de trámite o de gestión ordinaria de la empresa.

2º. El marco de actuación de las causas de separación de la administración concursal no pueden obedecer (art. 37 LC) a opciones o alternativas que la parte valore como propias y que, a su entender, mejoran otra de las opciones de gestión ordinaria sino que se delimitan en base o sobre la base de pretensiones objetivas amparadas en el concepto jurídico indeterminado de " justa causa" que la última de las reformas, ya citada, ha ampliado o aclarado en su ámbito a los supuestos en que en "...todo caso será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe ".

Por lo tanto el incumplimiento que se señala como delimitador (al margen de cualquier otro que pudiera obedecer a razones distintas situadas en la esfera personal o profesional) de la causa de separación para los incumplimientos de las funciones del administrador se determina por la gravedad de las mismas. Conforme a ello se requiere:

1º. Incumplimiento de las funciones del administrador concursal.

Este incumplimiento de las funciones del administrador quedará matizado, conforme se ha señalado, en el ámbito de dichas funciones resultando que la norma no permite discutir decisiones, en ejercicio de dichas funciones, por el trámite incidental cuando se soliciten actos de administración o impugnación de otros actos de administración por razones de oportunidad (art. 192.3 LC). Y por otro lado las decisiones o acuerdos que no sean de trámite o de gestión (a sensu contrario los que si lo sean de trámite y de gestión quedarán sujetos a lo señalado anteriormente) si podrán discutirse si bien deberán (art. 35.3 y 5 LC)ser resueltas, incluso a instancias del juzgador, por auto contra el que no cabrá incidente concursal.

Por lo tanto la norma ha querido que las operaciones de trámite y de gestión tengan un tratamiento específico cuando obedezcan a criterios de oportunidad resultando entonces que las funciones enumeradas en el artículo 33 LC (que hemos de integrar por su redacción posterior) solo delimitan la "justa causa" en tanto a incumplimientos objetivos y no en cuanto a criterios de oportunidad. Todo ello sin perjuicio de las posibilidades previstas en los artículos señalados y el marco de actuación del artículo 36 LC.

2º. Incumplimiento grave.

El incumplimiento grave también quedará delimitado por una excepción que el propio precepto recoge en visión holística del asunto:"... salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas " resuelva lo contrario (37.1.2º LC). En este supuesto el planteamiento parte de la existencia de un incumplimiento de funciones que quede probado; que dicho incumplimiento deberá ser considerado como "grave" en cualquiera de los supuestos que permite, para este apartado, la norma. Y que incluso con ese incumplimiento grave la decisión puede ser de "no separación" por circunstancias objetivas. El parámetro se completa con lo previsto en el artículo 35.1 LC y por lo tanto también con los supuestos de cumplimiento negligente de los administradores con la misma cualificación de gravedad, lo que se equipara a incumplimiento.

Segundo: Aplicación al caso concreto.

Dicho todo lo anterior lo que resulta de la demanda incidental es, esencialmente, un criterio de oportunidad no compartido por quien demanda y respecto de la actuación de la administración concursal. Todo ello al margen de la valoración de la mejor o peor decisión que a los efectos de intereses del concurso realiza la parte y que nada tienen que ver con la causa real que se ha planteado: incumplimiento de las funciones del administrador por justa causa.

Como no podría imaginarse de otra forma la administración concursal, al contestar su demanda, tiene una visión diferente a la que tiene la demandante. Ello obedece precisamente a tratarse de funciones de gestión que obedecen (mejor o peor) a criterios de oportunidad sobre los que la norma establece limitaciones de impugnación no porque se parta de incumplimiento de funciones sino porque se parte de ejercicio de las mismas. Este debe contemplarse desde la perspectiva del artículo 35.1 LC (Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal).

Ciertamente llama poderosamente la atención la conformación, no negada, de determinados cargos del órgano de administración de sociedades vinculadas (e incluso indicadas como grupo) y de la propia concursada entre las que existen uniformidad de órganos. Los actos que se imputan como graves son: No atender a un supuesto del 97 bis iniciado por la propia actora.

La falta de reclamación de un préstamo a una de esas sociedades y que aparece como deudora en el concurso. Consustancialmente la solicitud de concurso necesario.

Falta de actuación en relación a determinadas fincas de la concursada respecto de una de esas sociedades. En concreto se refiere al artículo 71 en su último apartado.

La falta de reclamación de responsabilidad a los administradores de la concursada. Cita en particular el artículo 48 LC.

Falta de puesta en conocimiento del concurso de un determinado resultado conflictivo que se presentó, tal y como ha acreditado la administración concursal, conjuntamente con la Abogacía del Estado.

Lo que imputa la demandante a la administración concursal, por tanto, es "inactividad"; más concretamente inactividad en relación a lo que la propia actora considera debió realizarse y no se realizó, sustituyendo nuevamente la voluntad de la misma por la suya, es decir su apreciación por la de la propia administración concursal. Es por tanto el criterio de oportunidad el que se discute. Y sin perjuicio de que el mismo pueda ser acertado o no conforme a lo que señala la propia demandante o la administración concursal esa inactividad debe ser contemplada (al margen de los menos graves o de los errores) desde tres parámetros:

1º. Por un lado en aquellos supuestos (apartados primero y tercero anteriores) en donde la propia actora tiene la posibilidad incidental abierta por así permitírselo la norma (artículos 97 bis y 72 LC). En tales casos la diferente apreciación de oportunidad se completa por la ley y por tanto establece un mecanismo de corrección para lo que pueda, de forma contraria, entender cualquier interesado legitimado.

2º. Por otros aquellos que la ley delimita con criterios legales (incluso de oficio) como es la adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 48 ter LC. En estos la apreciación de cualquier interesado ayuda pero no sustituye la atribución de competencias.

3º. Aquellos en los que dicha inactividad (superando en su caso los parámetros antes dichos de gravedad) pudieran afectar, más allá del criterio de oportunidad, al propio interés del concurso (que en el relato de la actora se situaría en la falta de reclamación del préstamo vencido) y por la que se solicitó autorización para ejercicio de acciones (que la administración concursal sitúa incluso respecto de la propia actora)pero que la administración concursal señala no ha ejercitado dados los acuerdos que se pretenden por la complejidad del asunto en relación a las cargas urbanísticas. Aunque señala- pero no aporta documental- que ha procedido contra la misma. Al margen de dicha opción (y de su real ejercicio o no) es evidente que volvemos a situarnos en criterios de oportunidad y por tanto pendientes o dependientes de la situación concursal. Si esta lleva a liquidación es evidente que deberá así contemplarse al no existir ninguna otra posibilidad; si no se lleva a liquidación y existe un convenio este determinará, o deberá hacerlo, la situación de devolución en la que deba operar. En cualquier caso la citada circunstancia parte también de la afirmación, por la demandante, de la oportunidad en relación al artículo 71 LC y por tanto en la legitimación subsidiaria que pueda determinar el 72 LC si ha sido requerida aquella para ello.

No estamos por tanto ante incumplimiento de funciones sino ante diferentes visiones de gestión que la actora plantea como incumplimientos graves de la administración concursal y que por lo tanto deben por ello conllevar la desestimación de la demanda.