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sábado, 4 de julio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Inexactitud grave en cualquiera de los documentos de la solicitud. Alzamiento de bienes. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de mayo de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.



C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que "... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...".
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.- Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del " hecho base " conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho consecuencia ", como se deduce de la expresión "... en todo caso... " incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son " iuris tantum ", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.- En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que "... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal: «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal, ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 10 de septiembre de 2010, 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011, entre otras)...".
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que "... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012, la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...".
QUINTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada [art. 164.2.1ª L.Co.]
A.- La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, y amparada por las presunciones legales del art. 164.2 L.Co., es la relativa a la irregularidad contable relevante para la comprensión de la real situación patrimonial de la concursada, sosteniendo -en esencia- que durante al menos los ejercicios contables de los años 2008, 2009 y 2010 la concursada y sus administradores sociales procedieron a alterar el saldo de la cuenta de Mayor nº 5510001 denominada " Socios y administradores ", de tal modo que cada 31 de diciembre se traspasaba su saldo a financiación a largo plazo y cuenta de Mayor nº 2425000 cuando en realidad eran simples saldos deudores de la sociedad con sus socios, siendo que a fecha 2 de enero del año siguiente tales saldos volvían a traspasarse y contabilizarse nuevamente en la cuenta de " Socios y administradores ".
Por la concursada nada se alega, siendo que los administradores sociales personados y afectados por la calificación niegan la concurrencia de los presupuestos y requisitos de la causa de culpabilidad invocada, al haberse llevado la contabilidad de conformidad con la técnica contable ordinaria.
B.- La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado.
La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla (arts. 25 y 34.2 del C.Co.).
Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP MU 1263/2009 ] que "... Entendemos que la calificación o nota de "irregularidad relevante" ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser "ordenada" y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que "... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad..." y disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] que "... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...".
C.- Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial debe concluirse que la concursada [-analizándose posteriormente la imputación personal de los hechos que justifiquen la calificación culpable del concurso-] ha cometido irregularidades relevantes y grave, capaz de alterar de modo significativo y esencial la imagen de la situación contable de la sociedad concursada, hasta el punto de alterar la imagen resultante de la contabilidad en elemento tan esencial como sus fondos propios.
En efecto, del examen de la contabilidad resulta: (i) que al cierre de los ejercicios contables del año 2009 y del año 2010 la concursada, administrada por los codemandados, procedieron a cerrar el saldo por la cuenta 5110001 de " socios y administradores ", transfiriendo su saldo a la cuenta 2425000 relativa a " contratos a largo plazo con partes vinculadas "; (ii) que, en concreto, en el año 2010 y antes del cierre de la cuenta 5110001 existía un saldo por importe de 5.860.989,22.-€ dispuesto por los socios y administradores de la sociedad, de tal modo que a 30.12.2010 dicho saldo fue dejado a 0.-€ y transferida dicha cantidad a la citada cuenta 2425000, siendo éste el asiento de apertura del ejercicio 2011; (iii) que el 2.1.2011 dicho saldo de la cuenta 2425000 se cancela y se traspasa nuevamente a la cuenta 5110001 y con saldo 0.-€ anterior; (iv) que en el ejercicio 2009 el saldo a 30.12.2009 en la cuenta de socios era de 2.371.856,03.-€, siendo transferido a la cuenta de inversiones a largo plazo el día 31.12.2009 y restituido a la cuenta de socios el 2.1.2010, (v) que con tal artificio se produce que las voluminosas disposiciones de efectivo realizadas por los administradores sociales en los distintos ejercicios económicos no queden reflejados en las cuentas sociales ni en su memoria, y aparezcan bajo la cuenta de "inversiones financieras a largo plazo", desnaturalizando la información contable y los ratios de liquidez a corto y a largo plazo, así como -esencialmente- las relaciones entre la sociedad y sus socios y administradores, en cuanto contenido elemental de la contabilidad y de la memoria anual.
D.- De tales antecedentes no puede sino concluirse que la concursada y sus administradores sociales realizaron de modo continuado alteraciones artificiosas en la contabilidad para ocultar a terceros elementos esenciales de la información contable, afectando a la imagen fiel de real situación económica y financiera en relación con los ratios de liquidez a corto y a largo plazo, así como en relación a las operaciones entre la sociedad y sus socios y administradores; datos que denotan relevancia cualitativa y cuantitativa merecedora del reproche de relevancia en la conducta del nº 1 del apartado 2º del art. 164 L.Co. de la calificación de culpabilidad concursal.
SEXTO.- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos de la solicitud [art. 164.2.2ª L.Co.]
A.- La segunda de las causas de calificación culpable del concurso es la relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud del art. 164.2.2ª L.Co., sosteniendo tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal la omisión en el activo concursal de las cuentas de socios y administradores del activo de la concursada [-a favor de ésta y a cargo de los demandados y socios-], ocultando así una partida del activo que supone la mitad aproximada del activo concursal.
A ello se oponen las demandadas negando tal omisión.
B.- Para resolver tal cuestión debe significarse que el fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.
Dado que el art. 6 L.Co. exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 1 puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 2; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 42 y 45 L.Co. para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.
C.- Es doctrina recogida en Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007 [AC 2008/86] que "... Conforme al art. 164.2.2º el concurso se califica como culpable "Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos". De las dos hipótesis legales, equiparadas al efecto de declarar culpable el concurso, se imputa la primera al considera que la memoria presentada por la deudora (en cumplimiento de lo que prevé el art. 21.1.3º LC [RCL 2003\1748] al ser un concurso necesario) contiene distorsiones importantes entre sus estados financieros y la realidad de la empresa. El supuesto legal hay que reducirlo a aquellos documentos que adolezcan de exactitud por i) cuanto no aportan la información adecuada y que se espera de los mismos ya por falta u omisión ya por error en la facilitada y que ii) esa merma de información sea de entidad y con trascendencia para merecer el calificativo de grave. En el caso presente la documentación exigida «ex» art. 21.1.3º al deudor concursado en caso de concurso necesario por remisión al art. 6 ha de permitir comprender su imagen patrimonial, por lo que las inexactitudes serán relevantes si impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad... "; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2008 [ROJ: SAP VI 415/2008 ] que "... la documentación aportada con la solicitud de concurso incluía un inventario, sin ninguna explicación adicional, que la administración concursal verificó y comprobó datos inciertos, a la vista de lo cual es cuando se manifiesta que era el inventario a 31 de diciembre de 2003. Entre esas transcendentes irregularidades destaca la falta de exactitud, comprobada con las contestaciones de clientes y bancos, en las respectivas cuentas, habiéndose presentado saldos de fechas anteriores a las de solicitud. Es asimismo relevante la comprobación de que el apartado correspondiente a existencias aparezca claramente alterado quedando reducido su importe de 246.430,20 euros a 16.230,62 euros, una vez corregido y realizado el recuento físico. Por ello se aportó una documentación con datos anteriores, no ajustados a la fecha de la solicitud de declaración del concurso, ni a la realidad de los saldos en ese momento, existiendo diferencias en la cuenta de tesorería, duplicidades en existencia y sobrevaloración...
".
D.- Atendiendo a tal doctrina resulta que los hechos descritos en la calificación del administrador concursal y Ministerio Fiscal deben calificarse de culpables, en cuanto la voluntaria omisión del activo concursal de una partida tan relevante [- desde la perspectiva cualitativa y cuantitativa-] como las deudas de los socios y administradores con la sociedad concursada [-por saldos y liquidez dispuesta por ellos y no restituida a la sociedad-] en un importe que supone aproximadamente la mitad de dicho activo concursal, distorsionan gravemente la imagen contable, económica y financiera de la concursada, perjudicando la ordenada y correcta tramitación del proceso concursal y una adecuada solución de pago de los créditos concursales; todo ello realizado bajo la administración de los codemandados.
SÉPTIMO.- Alzamiento de bienes [art. 164.2.4ª L.Co.]
A.- La tercera de las causas invocadas es la relativa al alzamiento de bienes sosteniendo que en los meses anteriores de julio, agosto y octubre de 2011 la concursada y sus administradores concursales procedieron a desposeer a la concursada de sus existencias, de tal modo que durante dichos meses desaparecieron existencias por valor de 337.548,01.-€.
B.- Acreditado que en dichos meses fueron sustraídas de la nave de la concursada dichos materiales y existencias, así como que distintas personas entraron en la nave valiéndose de camiones y trasladaron tales existencias, resulta carente de prueba cierta la autoría de la concursada y de sus administradores sociales en dichos actos; no impidiendo dicha conclusión la ausencia de denuncia o la esporádica presencia de D. Luis Francisco en una de las grabaciones aportadas, pues descrito tal alzamiento como un acto continuado que responde a un plan preconcebido, nada de ello resulta acreditado suficientemente.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.-
Órgano de administración social.
A.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co.
establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la concursada, cuales son D. Luis Francisco y su hija Dña. Milagrosa.
B.- Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a las personas de sus administradores al deber concluirse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 164.2.1ª y 2ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos en la solicitud concursal siendo conocedores de los datos contables transcritos y de la insolvencia, deben imputarse a los dos miembros del órgano de administración en cuanto ellos participaron de modo directo y voluntario en la elaboración de las cuentas y tenían pleno acceso a tales datos; no siendo obstáculo para tal extensión la invocada frialdad en la relación de padre e hija o la parcial presencia de ésta en la empresa y sus estudios en el extranjero, en cuanto todo ello es perfectamente compatible con el ejercicio de su cargo de administradora social.
NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.- Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Luis Francisco y Dña. Milagrosa para administrar bienes ajenos durante el periodo de 10 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia.
B.- Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Luis Francisco y Dña. Milagrosa de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.- Solicita igualmente las partes se condene a las demandadas, por el cauce del nº 3 del apartado 2º del art. 172 L.Co. a la restitución a la masa del importe completo del saldo de la cuenta de socios y administradores por importe de 5.642.448,50.-€ al 31.12.2011, más la cantidad de 294.000.-€ que fueron deducidas indebidamente de la el Ministerio Fiscal la condena de los demandados a indemnizar a la concursada en virtud de un reconocimiento de crédito a favor de un acreedor de la concursada, y que desglosa en forma solidaria y en forma individualizada en distintas cantidades y conceptos en el modo señalado en su escrito de calificación concursal; a lo que adiciona la condena a la restitución del valor de las existencias.
Tal pretensión debe ser estimada parcialmente y en la medida del alcance y extensión subjetiva y objetiva de la calificación concursal y de las partes de éste proceso, de tal modo que acreditada documentalmente en sede contable que de la cuenta de socios es personalmente responsable D. Luis Francisco de la distracción de la cantidad de 1.711.092,23.-€, procede su condena a la restitución por el cauce indemnizatorio del nº 3 del apartado 2º del art. 172 L.Co.; debiendo rechazarse la condena solidaria a restituir otras cantidades sustraídas por otras sociedades del grupo al tratarse de hechos previos a los dos años a la declaración concursal.
De igual modo procede rechazar la inclusión en los daños y perjuicios del importe de las existencias sustraídas de la concursada en los meses anteriores a la declaración concursal, por las razones antes espuestas.
DÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.- Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.- Siguiendo en este punto a la doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.4.2013 [ROJ: SAP B 4377/2013 ], en exposición ordenada de los elementos fundamentales de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad por déficit, puede afirmarse: 1.- que la condena de los administradores sociales a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal, sino que ello requiere una " justificación añadida "; 2.- que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo;.
3.- que la responsabilidad por déficit presenta una naturaleza resarcitoria por daño [- STS 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre -] derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal, subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la parte del crédito no satisfecho en el concurso; 4.- que la " justificación añadida " necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez valore, conforme a "criterios normativos" los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad; 5.- que como tales causas lo son de resultado [art. 164.1 L.Co.] y de mera actividad [art.164.2 L.Co. y art. 165 L.Co.] la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co. [ SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012]; en este sentido señala la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que "... a estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia..."; 6.- que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador; y 7.- que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.
C.- Así expuesto telegráficamente el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a " criterios normativos ", esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 [ROJ: SAP IB 907/2014 ], tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados "... incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo..." [-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del " ordenado empresario " y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-], como a examinar la exigible actuación como " representante leal " de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.
Siendo ello así, no puede sino concluirse que la omisión de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, la alteración de los principios contables y la reiterada y prolongada modificación voluntaria de la imagen patrimonial de la sociedad, supone una desatención negligente de los deberes esenciales del administrador social; por lo que puede y debe apreciarse en la conducta de los dos administradores sociales integrantes del órgano, valorada conforme a Derecho, la justificación añadida exigida por la jurisprudencia.
Dado que dicho incumplimiento está basado de modo esencial [-tanto cuantitativa como cualitativamente en la desatención de obligaciones del cargo-] y que las mismas son imputables por igual modo a los dos integrantes del órgano social ya citados, procede condenar mancomunadamente a cada uno de ellos a la cobertura del 50% del déficit concursal y contra la masa en su totalidad, al estimar que sus conductas son tan anteriores a la declaración concursal que deben cobijar todo el déficit concursal; importe que se determinará en el momento procesal oportuno.
UNDÉCIMO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

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