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viernes, 28 de agosto de 2015

Gestión discrecional de cartera de inversión de una SIMCAV. Pérdida derivada de la afectación del fraude Madoff a uno de los "hedge funds" en que se invirtió. Inexistencia de responsabilidad del gestor. La diligencia de la gestora discrecional de carteras de inversión ha de ponerse en relación con el global de las inversiones realizadas por cuenta de su cliente, no siendo correcto considerar aisladamente una inversión concreta que no llegaba siquiera a la vigésima parte de la inversión total y cuya pérdida queda compensada de sobra con las ganancias obtenidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.-Antecedentes del caso
1.- La demandante, "Bond Inversiones, SIMCAV, S.A." (en lo sucesivo, Bond), es una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) que tiene por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general de valores mobiliarios y otros activos financieros. El 18 de abril de 1995 contrató con "Gesbeta, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A." (actualmente, BNP Paribas Asset Manegement SGIIC", en lo sucesivo, BNP Paribas) la gestión discrecional de sus inversiones.
BNP Paribas invirtió 250.000 euros, que suponían el 4,49% del total valor de la cartera de Bond, en un subfondo denominado "Landmark Investment Fund lreland". Este subfondo resultó afectado por el fraude del financiero Teodulfo, por lo que perdió todo su valor.
En su demanda, Bond reclama a BNP Paribas que le indemnice la pérdida que le ha supuesto dicha inversión, por haber realizado una inversión en un subfondo que, en palabras de la demandante, « ha resultado ser la mayor estafa piramidal de la historia económica y financiera ».
En su demanda, Bond alegaba que puede aceptar el riesgo del mercado, pero no el riesgo de estafa, porque supone la frustración del fin esencial del contrato de gestión discrecional de carteras. Argumentaba la demandante que BNP Paribás debió haber conocido o cuanto menos sospechado de la existencia de la estafa piramidal perpetrada por el Sr. Teodulfo. Según la demandante, solo el fallo de los « sistemas de supervisión y control de riesgos; los equipos de elevada cualificación técnica y amplia experiencia profesional; y el potente control de riesgos » que la demandada decía tener puede explicar la selección de un fondo de inversión « gestionado exclusivamente por un estafador que campaba a sus anchas sin ningún tipo de supervisión ni de control y que decía invertir en compañías del índice "Standard & Poors 100" y en bonos del gobierno norteamericano cuando, en realidad y según consta en su propia declaración ante los Tribunales, jamás invirtió el más mínimo euro en ningún activo », pese a haber cobrado una importante comisión por la gestión de la cartera de Bond.



Decía Bond en su demanda que existía en el mercado de "hedge funds" (fondos de gestión libre) « un cabal conocimiento de la dudosa gestión financiera desempeñada por Teodulfo en los diferentes fondos que gestionaba », a cuyo efecto aportaba algunos artículos periodísticos que mostraban « como ya en el mes de mayo de 2001 existía toda una corriente de opinión formada por "traders", inversores profesionales, consultores, analistas cuantitativos, ejecutivos de "fund-of-funds", muchos de ellos familiarizados con la estrategia de inversión denominada "split-strike conversion" utilizada por Teodulfo, que dudaban muy seriamente de la consistencia de sus rentabilidades». Pese a ello, BNP Paribas pasó por alto toda esta importante información, recomendando a su red de oficinas la compra del fondo "Landmark lnvestment Fund lreland" sin reparar en la idoneidad y honestidad del único gestor del fondo, lo que chocaría, según la demandante, con la praxis del resto de los principales bancos de inversión norteamericanos, que rechazaron de plano la posibilidad de colaborar con Teodulfo, desconfiando que los métodos empleados pudieran ofrecer semejante rentabilidad sin ningún tipo de volatilidad y desconfiando de su falta de transparencia y consideraron directamente que la estrategia inversora de "Bernard L. Madoff lnvestment Securities" era un fraude. Aportaba también un artículo de prensa de quien calificaba como una "joven e inexperta periodista de 31 años" y de la denuncia interpuesta en noviembre de 2005 por quien calificaba como "experto en hedge funds Harry Markopoulos" ante la autoridad supervisora norteamericana, la "U.S. Securities and Exchange Commission (SEC)", acusando directamente de fraude piramidal a "Bernard L. Madoff lnvestment Securities".
Fundaba la acción de indemnización de daños y perjuicios en que en el cumplimiento de la obligación principal que asume el gestor de la cartera de valores, este ha de actuar de un modo diligente, de acuerdo con los parámetros establecidos al efecto, que son la profesionalidad, la onerosidad y la funcionalidad. Ello determina que tenga que operar como un intermediario financiero medio, con la preparación económica y jurídica suficiente para garantizar técnicamente un resultado positivo mínimo que es el mantenimiento del valor real de la cartera, y que haya de tutelar y vigilar continuamente la cartera de valores, de tal manera que diversifique los riesgos, evite al máximo los daños y obtenga la máxima rentabilidad posible.
Estas obligaciones contractuales habrían sido incumplidas por BNP Paribas pues la remuneración de dichos servicios no ha sido acorde con el trabajo realizado por la compañía demandada. Según alegaba Bond, « salta a la vista su falta de diligencia profesional al invertir el dinero de mi cliente en un fondo gestionado por un estafador y que no era más que una estructura piramidal vacía de todo patrimonio », lo que supondría el incumplimiento de las obligaciones inherentes al cobro de las comisiones por BNP Paribas.
2.- Mientras que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda porque consideró que BNP Paribas había sido negligente en el cumplimiento del contrato de gestión discrecional de carteras por invertir los 250.000 euros de la SIMCAV demandante en el fondo que resultó afectado por la estafa del Sr. Teodulfo, la Audiencia Provincial, ante la que BNP Paribas interpuso recurso de apelación, rechazó el criterio del Juzgado de Primera Instancia, consideró que BNP Paribas había observado diligencia suficiente habida cuenta del prestigio y solidez del depositario y administrador del fondo HSBC, el gestor M&B Capital Advisers, S.V. y la auditora PriceWaterhouse, habida cuenta de que el broquer-dealer Madoff Securities se encontraba debidamente registrado en la SEC.
(...)
QUINTO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal denunciada
1.- La invocación que hace la recurrente de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 240/2013, de 17 de abril, es incorrecta por cuanto que las razones que fundamentaron aquella sentencia no son aplicables a las circunstancias que concurren en el caso objeto del recurso. En aquella sentencia se consideró irrelevante que la pérdida de la inversión se hubiera debido a la conducta criminal de un tercero, distinto de la empresa de inversión demandada porque esta realizó una inversión no ajustada al perfil conservador del cliente y le hizo correr un riesgo que el cliente, contractualmente, había excluido.
En el caso objeto del presente recurso, la demandante es una SIMCAV y ha reconocido que había autorizado que se invirtieran en "hedge funds" hasta el 10% de su capital, por lo que el riesgo que suponía una inversión de esta naturaleza entraba dentro de los autorizados por la demandante.
2.- Sentado lo anterior, la demandada pone de manifiesto, y este tribunal no puede obviarlo, que la cuestión en la que se centra el recurso de la demandante no fue planteada en la demanda, por lo que, dada la trascendencia fundamental, y no meramente accesoria o complementaria de las cuestiones planteadas en la demanda, que se le atribuye en el recurso, constituye en realidad una cuestión nueva en tanto que no fue planteada adecuadamente en la demanda y fue introducida en el litigio con posterioridad.
3.- Por otra parte, por más que no puedan compartirse algunas de las aseveraciones de la sentencia recurrida, la misma toma en consideración determinados parámetros a la hora de enjuiciar la diligencia de BNP Paribas, que se consideran adecuados para enjuiciar el cumplimiento de los estándares de diligencia exigibles a una gestora discrecional de carteras de inversión.
La demanda se circunscribe a una inversión fallida que suponía menos del 5% de la SIMCAV en el momento en que fue efectuada. Pero la Audiencia Provincial toma en consideración, a efectos de enjuiciar la eficiencia con la que BNP Paribas gestionó la cartera de la SIMCAV, que en el periodo durante el que se desarrolló la relación contractual (1989 a 2009) el rendimiento total de la cartera gestionada fue de un 136,06%, y el rendimiento anual medio obtenido fue de un 6,86%. Por tal razón, el quebranto patrimonial que para la SIMCAV demandante supuso esa inversión fallida no llegó siquiera al importe del rendimiento anual medio obtenido por la gestora demandada.
También menciona la Audiencia Provincial que varios meses antes del descubrimiento del fraude que supuso la pérdida de la inversión en ese "hedge fund", la SIMCAV demandante decidió cambiar de gestora de su cartera, dejando a BNP Paribas y encomendando la gestión de su cartera a Sabadell-Urquijo, quien en septiembre de 2008 (o sea, unos tres meses antes del descrubrimiento del fraude) contactó con el gestor del "hedge fund", sin que procediera a dar la orden de venta respecto de dicho "hedge fund".
4.- Por otra parte, no puede obviarse tampoco que, en su demanda, la SIMCAV demandante configuraba la obligación de la gestora discrecional de su cartera de inversiones como una obligación de resultados, y no solo respecto del balance total de las inversiones (cuyos rendimientos, como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial, superaron ampliamente las pérdidas que supuso esa inversión fallida), sino de todas y cada una de las inversiones en particular, de modo que el simple hecho de que el "hedge fund" relacionado con la empresa del Sr. Teodulfo fuera una estafa piramidal supondría que no se habían analizado correctamente las características y riesgos de tal inversión y obligarían a la gestora a indemnizar a su cliente.
Como se ha expuesto anteriormente, la diligencia de la gestora discrecional de carteras de inversión ha de ponerse en relación con el global de las inversiones realizadas por cuenta de su cliente, no siendo correcto considerar aisladamente una inversión concreta que no llegaba siquiera a la vigésima parte de la inversión total y cuya pérdida queda compensada de sobra con las ganancias obtenidas. La diligencia de la gestora no puede medirse por el resultado de la inversión sino por la observancia de los parámetros profesionales exigibles, que no se vulneran porque se hayan obviado aislados artículos de prensa publicados tiempo atrás o por una denuncia al organismo de supervisión de Estados Unidos que este no atendió, ni porque BNP Paribas desconociera el secreto empresarial que decía tener el Sr. Teodulfo para gestionar las inversiones con altos rendimientos, puesto que el carácter reservado es propio de todo secreto empresarial, por más que finalmente este no fuera sino un fraude criminal.
5.- Tampoco puede estimarse el segundo submotivo del recurso. Como se ha dicho, las obligaciones de BNP Paribas, derivadas del contrato de gestión discrecional de cartera de inversiones concertado con la SIMCAV demandante, no tenían la naturaleza de una obligación de resultado, de modo que hubieran de responder ante la demandante del fracaso de la inversión salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Era una obligación de medios en la que la Audiencia Provincial no ha apreciado ningún incumplimiento contractual relevante y por ello ha desestimado la pretensión indemnizatoria de la demandante, no porque haya aplicado la institución del caso fortuito o la fuerza mayor.
Asimismo, como se ha expresado anteriormente, la doctrina contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 240/2013, de 17 de abril, no es aplicable a este recurso por cuanto que las circunstancias relevantes en uno y otro caso (inversión de riesgo que se contrata para un cliente conservador en contra de las preferencias que ha expresado en el contrato, en aquella sentencia, SIMCAV que tiene autorizado la inversión de parte de su capital en un "hedge fund", en este) son completamente diferentes

Por tal razón el motivo ha de ser también desestimado

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