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domingo, 30 de agosto de 2015

Penal – P. Especial. Organizaciones y grupos criminales. Diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal. Distinción del grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
NOVENO: (...) Como hemos dicho en SSTS. 337/2014 de 16.4 y 577/2014 de 12.7, que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts.570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.



Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ".
"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".
Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. (STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente (STS. 950/2013).
Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4, incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
DECIMO: En el caso que se analiza, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo. En el fundamento tercero se detalla la prueba que le ha servido para considerar probada la existencia del grupo criminal. Se expone que, a raíz de las intervenciones telefónicas, los agentes, conforme testificaron en el juicio oral, procedieron a seguir a Leon Victorino, observando que se encontró en un bar con quien es identificado como Florencio Oscar y posteriormente en otro seguimiento comprobaron en la calle Cardenal Reig la presencia de Leon Victorino con Lucas Dionisio y con Leonardo Victorio. Los agentes NUM008 y NUM009 relataron en el juicio que el día 20 de noviembre, domingo, observaron que Leon Victorino, acompañado de Leonardo Victorio y Lucas Dionisio, conducía un vehículo con el que se dirigió hacia la localidad de Llinars del Vallés, donde permanecieron alrededor de una hora en las inmediaciones del domicilio de Dimas Urbano, aproximándose Leon Victorino y Leonardo Victorio a las puertas del domicilio para luego regresar al vehículo, optando finalmente por marcharse del lugar.
El resultado de este seguimiento se pone en relación con la conversación mantenida por Leon Victorino el día 22 de noviembre con una persona identificada (transcrita al folio 276) en la que el primero habla de que el domingo le llamó "el otro chaval que va conmigo y dice oye vamos a ir para allá... fuimos para allá y en la casa de al lado que nunca hay nada, todo el fin de semana hubo gente... bueno hoy voy para allá... mientras este allí apago el teléfono...".
Como consecuencia de los seguimientos y de esta conversación, los agentes de policía tuvieron claro que el día 22 de noviembre se iba a producir el asalto en el domicilio de Dimas Urbano, continuando por ello con el seguimiento, durante el cual observaron que Leon Victorino se reunía con el acusado Leon Lucio y que luego éste habló por teléfono con el primero para mandarle un chico que resultó ser Ricardo Eloy, persona que fue detenida después junto con Leon Victorino y Florencio Oscar en la puerta del domicilio de Llinars del Vallés.
Y finalmente dispuso el Tribunal como prueba de cargo los efectos hallados en poder de Leon Victorino en el momento de su detención (además de la pistola y la placa del Cuerpo Nacional de Policía, una agenda con anotaciones de diversas matrículas de vehículos, entre otras las pertenecientes a Victorino Jenaro y a Dimas Urbano) y el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Leon Victorino (un chaleco reconocido por Victorino Jenaro, un teléfono, pasamontañas, esposas, una barba y una peluca postizas, unos walkie talkies, un cañón de arma de fuego y documentación de una empresa, cuyos propietarios estaban siendo seguidos por Leon Victorino).
Con estas pruebas, el Tribunal concluye en el fundamento segundo que ha quedado acreditada "la existencia de un grupo criminal para llevar a cabo acciones delictivas, básicamente asaltos a viviendas, formado por los acusados Leon Victorino, Florencio Oscar, Lucas Dionisio y Leonardo Victorio (...). Estas personas, reunidas básicamente alrededor de Leon Victorino, en cuyo domicilio se encontraron los elementos indispensables para la realización de atracos de forma similar a la que se empleó en el domicilio de Victorino Jenaro, quedaban con él y así lo comprobó la policía en diferentes ocasiones para simplemente pasear por zonas de Barcelona en las que, curiosamente, no existía ninguna tienda o establecimiento comercial sino tan sólo viviendas, mirando en los portales (...) o los diferentes realizados a Llinars del Vallés; en concreto el domingo anterior al atraco a la casa de Dimas Urbano con Leonardo Victorio en que, según se desprende de las llamadas telefónicas (conversación al folio 176), si no hubiera sido porque ese día había gente en la casa de al lado, se hubiese llevado a cabo el asalto, en el que finalmente no participó este acusado, lo que pone de manifiesto que la ejecución de la operación podía subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes. Por tanto, Leon Victorino tenía una serie de personas con las que podía repartirse la ejecución de los atracos y su preparación, aparte de que contaba con otras personas que también la facilitaban material humano (como Leon Lucio con Ricardo Eloy) lo cual supone un aliud y un plus, frente a la mera codelicuencia como viene exigiendo la jurisprudencia para la aplicación de grupo criminal en cuanto a la mayor facilidad en la realización de los asaltos y aumento del número de posibles objetivos".
En el presente caso, razona la sentencia suficientemente la existencia de grupo criminal no sólo por estar integrada por cuatro personas concertadas con una mínima organización, con reparto de tareas y proyectos de llevar a cabo atracos en viviendas, sino también por contar con medios para ejecutar los hechos delictivos y por tener capacidad para contratar a personas ajenas al grupo criminal para la ejecución del proyectado asalto.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
DECIMO PRIMERO: El motivo noveno por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter del CP.
El motivo esta supeditado al anterior en cuanto se tendría por no probado que los coacusados Lucas Dionisio y Leonardo Victorio se hubieran unido o concertado con el resto de los acusados con el animo de adquirir y en consecuencia se encontraría ausente un elemento del tipo: la existencia de más de dos personas unidas por la voluntad de delinquir, por lo que desestimado que ha sido, el presente debe seguir igual suerte desestimatoria.
DECIMO SEGUNDO: El motivo décimo por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 570 ter 2 b del CP, por entender que los hechos probados no constituyen la figura agravada del grupo criminal con uso de arma, al encontrarse ausentes en el relato fáctico todos los elementos del tipo penal, no quedando, por ello, justificada la exasperación punitiva que obliga a imponer la pena en su mitad superior, cuando el grupo disponga de armas o instrumentos peligrosos.
El motivo deberá ser desestimado.
Es cierto que si al grupo criminal se le exige una cierta estabilidad o jerarquía como notas características, la aplicación del art. 570 ter 2 b debe interpretarse en el sentido de requerir que el uso de las armas o instrumentos peligrosos sea parte indiscutible del modus operando y constituya un uso reiterado en los delitos que se cometan, formando parte de la infraestructura que el grupo utilice para su cometido. Interpretación ésta la más respetuosa con el sentido literal y teleológico del tipo y la más beneficiosa para el reo.
En este sentido el recurrente insiste en que en el factum se considera probado que: Leon Victorino (...), Florencio Oscar (...), Lucas Dionisio (...), y Leonardo Victorio (...), formaron al menos durante los meses de octubre y noviembre de 2011 un grupo estable cuyo fin era la comisión de robos en casa habitada, manteniendo entre ellos contacto y reuniéndose en ocasiones para hacer seguimientos de sus posibles víctimas, aparte de llevar a cabo materialmente su comisión, teniendo entre ellos una posición preponderante Leon Victorino, que proveía de medios materiales al grupo, esto es no se recoge que el grupo criminal utilice o disponga de armas o instrumentos peligrosos.
Afirmación ésta que no resulta asumible por cuanto en el apartado segundo del factum se considera probado que los acusados Leon Victorino, Florencio Oscar y Lucas Dionisio entraron en casa del Sr. Victorino Jenaro portando dos pistolas, una de ella la semiautomática marca Star 9 mm, nº serie NUM005 que llevaba el primero, y en el apartado cuarto en la composición para cometer el delito de robo violento en la casa del Sr. Dimas Urbano, al ser detenidos Leon Victorino, Florencio Oscar y Ricardo Eloy, se le ocupó al primero la misma pistola semiautomática.

Por ello nos encontramos ante un grupo estable cuyo fin era la comisión de delitos de robo en casa habitada y al menos en dos de ellos, uno de los acusados portaba una pistola semiautomática con conocimiento por parte de todos ellos. Siendo así si entre los integrantes del grupo existía esa relación de asociación para la comisión de delitos de robo y todos los intervinientes se aprovechaban del porte y exhibición de la pistola, la concurrencia del tipo agravado del art. 570 ter 2 b) debe ser mantenida.

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