Penal – P. General. Conspiración. Existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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OCTAVO: (...) Los arts. 17 y 18 CP, contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando resoluciones manifestadas de voluntad, que tienen en común con los actos preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de voluntad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos preparatorios. Tanto respecto a los actos preparatorios como a las resoluciones manifestadas, rige la norma general de su no punición. Solo excepcionalmente se castigarían éstas últimas cuando de forma expresa los prevea la Ley (SSTS. 440/2006 de 7.4, 841/2006 de 22.9, 1145/2006 de 23.5).

En cuanto a la conspiración es una conducta delictiva de pura intención que existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se trata de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, ya se considera una especie de coautoria anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, en todo caso es incompatible con la iniciativa ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o cómplices de un delito intentado o consumado (SSTS. 556/2006 de 31.5, 872/2006 de 11.9, 77/2007 de 7.2, 689/2014 de 21.10).

La STS. 886/2007 de 2.11, destaca "los elementos que la doctrina científica y jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración":

a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17-3 C.P.).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo".

Por tanto existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (SSTS 543/2003, de 20-5, 120/2009, de 9-2).

Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro (STS. 1129/2002 de 18.6).

Por ello, la independencia topológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otro, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de delito de robo, art. 269 CP, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél.

En definitiva, la STS. 1129/2002 de 28.6, recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. En este sentido han de considerarse actos ejecutivos aquellos que imponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalística con ella (SSTS. 357/2004 de 19.3, 1479/2012 / de 16.9).

En el caso presente podrá discutirse si nos encontramos ante un caso de conspiración o un caso de tentativa inacabada, pero lo que no resulta de recibo es que al preverse tanto en el art. 269 como en el art. 62 la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado y constituyendo la tentativa en plus de ejecución respecto de la conspiración, si la Sala de instancia califica los hechos como de conspiración para cometer un delito de robo con intimidación en casa habitada y considera imposible la pena inferior en un grado "visto lo avanzado de la preparación del delito a punto de iniciarse la fase de ejecución cuando se frustra el plan", se pretende calificando los hechos como de tentativa inacabada la rebaja en dos grados de la pena, olvidando que la rebaja en uno o dos grados no depende de manera automática a que la tentativa sea acabada o inacabada, rebajando respectivamente uno o dos grados, sino que hay que atender a dos criterios legales: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Por tanto aquel criterio no es de aplicación sistemática ni mecánica, y el Tribunal sentenciador, al abordar el hecho enjuiciado, puede separarse de aquél y aplicar la degradación penológica en la extensión que considere ajustada a las pautas legalmente establecidas, pero en tal supuesto habrá de justificar su decisión consignando en la sentencia los argumentos y razones que fundamenten esa resolución restrictiva (SSTS. 592/2002 de 27.3, 280/2003 de 28.2), pero lo que no puede aceptarse, como pretende el recurrente, que por tratarse de tentativa inacabada, necesariamente debe rebajarse la pena en dos grados, pues el legislador no lo ha establecido así y no cabe, por esta vía jurisprudencial, resucitar la distinción entre tentativa y frustración, con unos efectos punitivas que ni siquiera se establecían en el Código Penal anterior, ya que en éste la tentativa (equivalente a la actualmente denominada tentativa inacabada) permitía rebajar la pena en dos grados pero no lo imponía (STS. 714/2002 de 26.4).