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domingo, 6 de septiembre de 2015

Social. Laboral. La normativa comunitaria impide la extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo sin indemnización, sea la extinción derivada de la amortización de la plaza, sea debida a su cobertura reglamentaria. Para los supuestos de amortización de la plaza, el Tribunal Supremo en su Jurisprudencia más reciente también reconoce la necesidad de acudir a una extinción por causas objetivas.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de 18 de febrero de 2015 (D. JESUS IGNACIO RODRIGUEZ ALCAZAR).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La controversia entre las partes tiene un carácter estrictamente jurídico ya que los hechos son claros y están admitidos por las partes. La entidad demandada admite que la actora tiene la condición de indefinido no fijo, dado el carácter irregular de la contratación temporal que se ha prolongado desde 2001 en virtud de dos contratos. La cuestión es que por decisión del pleno del Ayuntamiento, se modifica la RPT y se acuerda la amortización de la plaza de la trabajadora. Esta decisión entiende la demandada que no exige el abono de indemnización alguna derivada del cese, mientras que la parte actora considera que con ello se produce un despido improcedente.
SEGUNDO.- Planteada la cuestión en estos términos, al tiempo en el que se celebró el juicio la posición de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo era clara, en cuanto a que en caso de acuerdo de amortización de la plaza el indefinido no fijo no tenía derecho a indemnización alguna (STS de 22 de julio de 2013), o en todo caso la misma que se reconoce a los contratados temporales en la fecha de terminación regular de su contrato (STS de 25 de noviembre de 2013).
Por tal motivo se planteó cuestión prejudicial al TJUE. Reiterando los argumentos contenidos en el auto por el cual se formulaba la cuestión, de admitirse la validez y regularidad de la conducta de la Administración demandada, que como se ha indicado se ajustaba a la configuración del empleado indefinido no fijo que hacía la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en una interpretación que parece ser coherente con la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores, se estaría entrando en conflicto con las medidas destinadas a evitar una utilización abusiva de la contratación temporal que recoge la Directiva 1999/70/CE.
Ello es así porque pese a que la Administración ha actuado de forma incorrecta en el inicio de la relación laboral al celebrar un contrato en fraude de ley, que le impone la conversión de la relación en indefinida no fija, elude luego la aplicación de la normativa laboral general en la finalización de la relación laboral al acordarla sin indemnización alguna.



Pese a que se sostenga que la relación resultante, una vez constatado el fraude, es indefinida no fija, se trata en realidad de un puesto de trabajo sobre el que la propia Administración infractora puede disponer libremente, pues le basta acordar su amortización, para que el vínculo laboral se rompa, sin consecuencia económica alguna para dicha Administración. No existe por tanto ningún obstáculo, freno o impedimento para el uso de la contratación irregular por parte de la Administración.
El Acuerdo marco se aplica a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (sentencia de 4 de julio de 2006 [ TJCE 2006, 181], Adeneler y otros, C-212/04, Rec. pg. I-0000, apartado 54), y como resulta del apartado 105 de la sentencia Adeneler, antes citada, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. En el mismo sentido TJCE 2006\224 sentencia de 7 de Septiembre de 06, Asunto Vassallo.
En el ordenamiento español no existe ninguna norma que evite el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas. Independientemente de cuál sea la vía por la cual un trabajador adquiera la condición en la Administración de personal laboral indefinido no fijo, por aplicación de la DA 15ª del Estatuto de los Trabajadores o de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cabe la extinción no indemnizada del contrato por una decisión exclusiva de la propia Administración, que no sufre consecuencia negativa alguna y queda libre para efectuar una nueva contratación irregular, pues en el caso de que haya declaración de fraude por los Tribunales, le basta con acordar la amortización de la plaza o proceder a su cobertura para romper su vínculo de nuevo con el trabajador. La conversión del contrato en indefinido no fijo, no es una medida eficaz conforme a la Directiva para evitar la contratación fraudulenta.
Por otro lado aunque la denominación de estos trabajadores dada en nuestro Derecho sea de "indefinidos no fijos", de acuerdo a la definición que hace la directiva se trata en realidad de un trabajador con contrato de duración determinada, puesto que el vínculo laboral mantiene su vigencia hasta que se produzca un evento concreto, en este caso la decisión de la Administración bien de cubrir la plaza mediante proceso selectivo o de traslado entre funcionarios, bien de amortizarla. Esto queda claro en la jurisprudencia que define la figura, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 ya citada se dice que "Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues, como ya se ha anticipado, se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil ". No debe olvidarse que la decisión de cubrir la plaza mediante un procedimiento administrativo, o amortizarla, depende exclusivamente de la decisión de la propia Administración.
Tampoco parece que el reconocer al indefinido no fijo al terminar la relación laboral, la misma indemnización que la que está fijada para el fin de un contrato temporal regular, sea una solución razonable, pues se están equiparando de cara a la Administración las consecuencias de dos situaciones que no son iguales: un contrato regular, y un contrato en fraude. Si la consecuencia es la misma, de nuevo cabe preguntarse qué incentivo tiene la Administración para hacer una contratación correcta.
Aplicar las normas existentes en el ordenamiento interno en ese sentido, podría conducir a alcanzar una solución contraria a la que impone la Directiva 1999/70/CE, pues estando clara la existencia de una actuación fraudulenta por parte de la Administración, la misma no es sancionada en modo alguno ni existen mecanismos para evitar que fraudes similares se produzcan en el futuro. Las normas vigentes en el ordenamiento interno que limitan la duración de los contratos temporales, que determinan los supuestos en los que se puede utilizar la contratación temporal, o el número máximo de contratos temporales posibles, provocan con carácter general en el derecho interno que una relación temporal se convierta en indefinida, pero cuando se trata de Administraciones Públicas, la consecuencia es sin embargo la conversión en indefinidos no fijos, que no deja de ser una forma de temporalidad, sujeta al arbitrio de la Administración en cuanto a su terminación, terminación que además no es indemnizada.
Por otro lado, la actual redacción de la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores, prevé la posibilidad de llevar a cabo despidos por causas objetivas en el ámbito de la Administración Pública, pareciendo razonable que si una entidad pública considera que una plaza cubierta por personal indefinido, o en este caso indefinido no fijo es innecesaria y debe amortizarse, acuda a un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, regulado en los arts. 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, excluía expresamente la posibilidad de utilizar la vía de este tipo de despido en el caso de los indefinidos no fijos, aunque esta posición se modfica en la STS de 24-06-2014.
Volviendo a la sentencia del TJUE dictada en el asunto Vassallo, en ella la normativa italiana analizada por el Tribunal de Justicia prohibía en caso de fraude la transformación del contrato temporal irregular en indefinido, pero a la vez fijaba un resarcimiento de los daños causados al trabajador como consecuencia de esa actuación ilícita: "el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una normativa nacional que, en caso de abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada por un empleador del sector público, excluye la transformación de éstos en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido, siendo así que tal transformación está regulada para los contratos y relaciones laborales celebrados con un empresario del sector privado, cuando dicha normativa contiene otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada".
En el caso del ordenamiento español, una alternativa semejante con resarcimiento adecuado del trabajador no se contempla. Desde otra perspectiva, nada obliga a la Administración a cubrir la plaza regularmente o a amortizarla, lo que permitiría perpetuar en la práctica una situación inicialmente temporal e ilícita. En definitiva el indefinido no fijo de la Administración se convierte en el trabajador precario perfecto desde el punto de vista administrativo, no es fijo, su contrato puede durar el tiempo que quiera la Administración, y en caso de extinción no devenga derecho a indemnización alguna. La normativa vigente promueve situaciones abusivas en lugar de evitarlas.
TERCERO.- Planteadas al TJUE las cuestiones prejudiciales relativas a si el trabajador indefinido no fijo tal y como está configurado legal y jurisprudencialmente, es conforme a la definición de la Directiva 1999/70/ CE un trabajador con contrato de duración determinada, y si es compatible con el Derecho comunitario una interpretación y aplicación del Derecho nacional por parte del juez nacional, según la cual cuando se trata de contratos de trabajo de duración determinada fraudulentos en el sector público transformados en indefinidos no fijos, la Administración puede cubrir o amortizar la plaza unilateralmente sin abono de ninguna indemnización al trabajador y sin que estén previstas otras medidas que limiten el uso abusivo de la contratación temporal, la respuesta a dichas preguntas ha sido clara.
En primer lugar la trabajadora en un caso como el que es objeto del presente proceso está sometida a la aplicación de la Directiva 1999/70. En segundo lugar indica el Tribunal que "cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión", y que "Como se desprende del apartado 25 del presente auto, el juzgado remitente considera que la medida establecida en Derecho español para sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en el sector público, a saber, la conversión de la relación laboral de duración determinada en relación laboral de carácter indefinido no fijo, es ineficaz. También señala que no existe ninguna otra sanción efectiva en el Derecho español a tal fin. En estas circunstancias, el Derecho nacional aplicable a la demandante en el litigio principal no establece, según las propias observaciones de dicho juzgado, medidas suficientemente efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco". En consecuencia "procede responder a la segunda cuestión que el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos".
CUARTO.- A la vista de lo anterior, debe concluirse que la actuación de la demandada, amortizando la plaza de la trabajadora sin indemnización alguna, es contraria al Derecho Comunitario.
Por otro lado, a similar conclusión aunque con distintos argumentos y fundamentos jurídicos ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una resolución posterior al planteamiento de esta cuestión. La STS de 24-06-2014 dice lo siguiente: "Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c) del E.T. en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por causas objetivas. El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51-1 del E.T. que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49-1-c) del texto legal citado. Mayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada. Resolver ese problema requiere calificar la naturaleza de esos contratos y de la causa que les pone fin. Indudablemente se trata de contratos temporales (artículos 15-1-c) del E.T. y 4 y 8-1-c) del R.D.
2720/1998, de 18 de diciembre que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4). Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los artículos 1.125 y siguientes del Código Civil, siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuando llegará (certus an et certus quando).
Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).
De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (artículo 4-2 del R.D. 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del E.B.E.P.). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del E.B.E.P. no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará (art. 1125 C.C.). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil, pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos.
Consecuentemente, estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término pactado. Dejando a un lado la procedencia de la amortización, dado que el control de la validez de la nueva R.P.T. corresponde en principio a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa.
Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51, 52 y 56 del E. T.y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas.
Por ello, cabe concluir que el penúltimo párrafo del art. 51-1 del E.T. en cuanto parece excluir del cómputo para la determinación de la existencia de despido colectivo a los contratos temporales del artículo 49-1-c) del mismo texto legal, sólo se refiere a los contratos que finalizan por la "expiración del tiempo convenido", pero no a los que finalizan antes de que llegue su término cual acaece en los supuestos de amortización de vacantes ocupadas interinamente. Esta solución la avala la literalidad del artículo 35-2 del R.D. 1483/2012, de 29 de octubre que a efectos de determinar el número de extinciones contractuales cuya superación conlleva la existencia de un despido colectivo y de seguir los trámites del artículo 51 del E.T. y del procedimiento regulado en los artículos 37 y siguientes del R.D. citado dispone que "se incluirá a la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente". Igualmente avala esta conclusión el art. 1 de la Directiva 98/59 de la CE, sobre despidos colectivos que impone su aplicación a los contratos temporales que se extingan antes de llegar a su término.
Las precedentes consideraciones, llevan a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala que se han citado en el apartado 2 de este fundamento de derecho tercero, al entender que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52-c) del E.T.. Ello, incluso, cuando se haya aprobado una nueva R.P.T., supuesto en el que, sin perjuicio del valor probatorio que la nueva R.P.T. tenga para acreditar la concurrencia de las causas económicas, organizativas y demás que puedan justificar la extinción, deberán seguirse los procedimientos de extinción previstos en esos preceptos".
QUINTO.- Considero que la normativa comunitaria impide la extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo sin indemnización, sea la extinción derivada de la amortización de la plaza, sea debida a su cobertura reglamentaria, como resulta del auto dictado por el TJUE en el asunto C86/14. A mayor abundamiento para los supuestos de amortización de la plaza, el tribunal Supremo en su Jurisprudencia más reciente también reconoce para supuestos de amortización como el presente la necesidad de acudir a una extinción por causas objetivas. Todo lo anteriormente expuesto conduce a considerar el despido como improcedente, al no haberse seguido para la amortización de la plaza el trámite recogido en los arts. 52 y ss ET para la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. La declaración de improcedencia del despido, anuda los efectos previstos en el art. 56 ET en relación con el art. 110 LRJS, lo que significa que el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, o por la extinción del contrato con abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (si bien el cálculo de la indemnización deberá realizarse conforme a lo previsto en la DT 5ª apartado 2º del RDL 3/12, a razón de 45 días por año de servicio hasta febrero de 2012, y 33 días desde esa fecha). La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 25.220,92 euros.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

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