Auto de la Audiencia
Provincial de Les Illes Balears (3ª) de 24 de noviembre de 2015 (D. Carlos Gómez Martínez).
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SEGUNDO.- El pacto de liquidez
Las distintas secciones de esta Audiencia Provincial han
venido desestimando las pretensiones de nulidad, por su supuesto carácter
abusivo, del pacto de liquidez incorporado a una escritura de préstamo con
garantía hipotecaria, rechazo que se funda, en síntesis, en los siguientes
argumentos:
a) El pacto de liquidación faculta a la entidad
crediticia a determinar el saldo pero con sujeción a las cláusulas convenidas
por las partes. Las operaciones liquidatorias son verificadas después por el
fedatario público, y sometidas, por tanto, a un primer control de validez
formal.
b) El pacto de liquidez resulta difícil de obviar habida
cuenta de que es la entidad bancària la que tiene en su poder la documentación
necesaria para justificar la cuantificación de lo adeudado.
c) La STJUE de 14 de marzo de 2013 en su apartado 75,
señala:
"...,en lo que atañe a la cláusula relativa a la
liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada,
vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución
hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del
anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado
1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su
caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas
aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de
los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la
justicia y el ejercicio de su derecho de defensa".
Pues bien, el pacto de liquidación es una mera acreditación
inicial del importe de la deuda que puede ser contradicha por la parte
ejecutada ya que está a su alcance oponerse conforme a la causa 2a
del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y provocar un examen
pericial de la liquidación (artículo 558.2 de la misma ley).
d) El préstamo, es, por su propia naturaleza de contrato
real, una deuda líquida desde el momento de su nacimiento. El prestatario,
desde el inicio, tiene conocimiento del importe de la cantidad prestada, de los
intereses retributivos y de los intereses moratorios, por lo que el cálculo de
lo adeudado es de fácil obtención mediante las correspondientes operaciones
aritméticas.
e) El pacto de liquidez resulta amparado por la previsión
legal del artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -citado expresamente
en la escritura de autos-, de modo que la cláusula no puede considerarse
abusiva.
TERCERO.- El análisis en abstracto del posible carácter
abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado tras el auto del TJUE de 11 de
junio de 2015-11-17
Las tres secciones de esta Audiencia Provincial habían
venido rechazando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado
cuando, pese a contemplarse en ella la pérdida del beneficio del plazo por
incumplimiento de una sola cuota del préstamo, el ejecutante había dejado
vencer tres o más mensualidades hasta interponer la demanda ejecutiva. Las
bases de esta solución eran las siguientes:
1.
El Tribunal Supremo había establecido, con base en el artículo 1255 del
Código Civil, la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los
préstamos cuando concurriere justa causa -verdadera y manifiesta dejación de
las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el
prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del
préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000
(aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), 9 de marzo de
2001, 4 de julio de 2008, 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.
2.
El artículo 695. 1.4a de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite
la oponer en el proceso de ejecución hipotecaria "£/ carácter abusivo
de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que
hubiese determinado la cantidad exlglbld'. Pues bien, si el propio
ejecutante ha obviado la aplicación de la cláusula, esta no constituye el
fundamento de la ejecución y, por tanto, no puede oponerse su eventual carácter
abusvivo.
Ahora bien, esta posición ha quedado privada de sustento
por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015 que establece que:
"... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo»
--en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13-- de
una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la
circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por
sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del
carácter abusivo de la cláusula en cuestión"
Por ello el criterio utilizado hasta la fecha, que
implicaba valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega no en su contenido
abstracto sino en la aplicación que de ella hacía la entidad crediticia, ha de ser
revisado.
Es por ello por lo que el conocimiento de este asunto se
ha abocado al Pleno de la Audiencia Provincial del orden jurisdiccional civil,
con la finalidad de que el cambio de criterio se adopte de manera uniforme por
las tres secciones civiles, en cumplimiento de las previsiones del artículo 264
de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
CUARTO.- Criterios para el examen del eventual carácter
abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado
El auto del TJUE de 11 de junio de 2015, además de
establecer la necesidad de que el control del eventual carácter abusivo de una
cláusula de un contrato de consumidor se haga en abstracto recoge los
parámetros con base en los cuales ha de hacerse dicho examen. Así, en su
apartado 43 señala que:
En este contexto, procede recordar que, con arreglo al
artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una
cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento
de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse
también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del
Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico
nacional (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y
C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 37).
Por su parte, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de
2013, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, había señalado
en su apartado 73 que:
"En particular, por lo que respecta, en primer
lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de
larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado,
corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado
General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del
profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo
depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista
carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si
esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene
carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del
préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas
aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y
eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula
poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".
En igual sentido, el auto del Tribunal Superior de
Justicia Europeo de 14 de noviembre de 2013, había indicado que:
"La directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
de un Estado miembro, como la controvertida en los litigios principales, que no
permite al juez que conoce de la ejecución, en el marco de un procedimiento de
ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del
consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del
que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo,
ni adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión de la ejecución,
cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eticada
de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso
declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha
cláusula.
El artículo 3, apartados 1 y 3 déla Directiva 93/13 y los
puntos 1, letras e)yg)y2 letra a), de su anexo deben interpretarse en el
sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una cláusula de
vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la controvertida en el
litigio principal, reviste en particular una importancia esencial:
1.
La cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente
el contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que
revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se
trate;
2.
La cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo;
3.
La cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a
las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que
resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de
que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y
- La cuestión de si el Derecho nacional prevé medios
adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa
cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato
de préstamo.
En consecuencia, los parámetros a tener en cuenta en el
examen, en abstracto, del posible carácter abusivo de una cláusula de
vencimiento anticipado son los siguientes:
1.
Naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato.
2.
Carácter esencial o no del incumplimiento tomando en cuenta la duración y
cuantía del préstamo
3.
Legislación nacional para determinar si el consumidor sujeto a la
aplicación de esta cláusula puede evitar los efectos del vencimiento anticipado
del préstamo.
QUINTO.- Naturaleza de bienes y servicios objeto del
contrato
En el caso de autos el préstamo está garantizado con
hipoteca que recae sobre la vivienda habitual. En tales supuestos algunas
resoluciones judiciales -sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña
(Sección 4a), de 28 de julio de 2015-, toman en consideración la
importancia de dicho bien en la valoración del carácter abusivo de la cláusula
de vencimiento anticipado, incluso con cita de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sobre protección del domicilio como ámbito en el
que se desarrolla la vida personal y familiar. Sin embargo, y aún teniendo en
cuenta tales consideraciones, entiende este tribunal que la circunstancia de
que en un proceso de ejecución hipotecaria como el de autos pueda finalizar con
la pérdida de su vivienda habitual por parte del consumidor, no permite
concluir en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por
las siguientes razones:
a) El préstamo en el que se incluye la cláusula de
vencimiento anticipado tiene por objeto dinero que es entregado al prestatario
con obligación de restituirlo al prestamista en los plazos y con los intereses
pactados. En consecuencia, no existe una diferencia entre las prestaciones
determinante de un desequilibrio por su distinta naturaleza.
b) Aún cuando se entienda que el préstamo y la
constitución de la hipoteca son contratos vinculados que, junto a la
compraventa, integran un negocio jurídico complejo cuya finalidad es la
adquisición de la vivienda habitual, la circunstancia de que ese bien sea el
objeto del contrato no puede traducirse en una merma de derechos para el
acreedor a la hora de ejercitar las correspondientes acciones para exigir el
cumplimiento del contrato. Así, cuando la vivienda habitual constituye el
objeto de un contrato de arrendamiento urbano, es doctrina jurisprudencial
consolidada que basta el incumplimiento de la obligación de pago de una sola
mensualidad para que el arrendador pueda ejercitar con éxito la acción de
desahucio (SSTS de 10 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de 2014).
SEXTO.- El carácter esencial del incumplimiento
El carácter esencial o no del incumplimiento es un
parámetro a tener en cuenta cuando se trata de contratos generadores de
obligaciones sinalagmáticas o recíprocas (artículo 1124 del Código Civil), pero
no cuando nos hallamos ante un contrato de préstamo, real y unilateral en
cuanto que en él solo se crean obligaciones para el prestatario.
Algunos autos como el de la Audiencia Provincial de
Barcelona (Sección 16a), de 30 de julio de 2015 o Madrid (Sección
14) de 5 de septiembre de 2015 entra en este análisis, y calculan la relación
porcentual entre el importe del préstamo y el de la cuota impagada, para llegar
a la conclusión de que el incumplimiento es mínimo con relación a la totalidad
de la prestación, lo que conllevaría la calificación de la cláusula como
abusiva.
Pero aun así, aun entendiendo que ha de entrarse en el
examen de si el impago de una sola cuota es incumplimiento esencial o no, han
de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
a) El impago de una sola cuota hace que el acreedor pueda
representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del
contrato. Las máximas de experiencia evidencian que cuando se produce ese
primer impago suelen seguir los demás porque lo que ocurre es que la situación
económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones,
situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129. Io
del Código Civil, esto es, la insolvencia del deudor que procede del beneficio
del plazo.
b)Cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto
que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del
capital con sus intereses a cargo del prestatario. De incumplimiento esencial
había calificado el Tribunal Supremo el impago de una cuota del préstamo en su
sentencia de 16 de diciembre de 2009.
c) Cuantitativamente, para determinar la entidad del
incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe
del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La
situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo
(en el caso de autos, 138.000 euros), y el impago de una cuota (en el caso de
autos la cuota mensual era 653,09 euros) no hace sino incrementar dicha deuda.
No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de
determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de
ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato.
d) En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado
por la falta de abono de una sola cuota o de "cualquiera de los
pagos", como reza la estipulación de autos, si se declara su carácter
abusivo con imposibilidad de reintegrarla (artículo 83 de la Ley General Para
la Defensa de Consumidores y Usuarios), el efecto será que el acreedor habrá de
instar la ejecución hipotecaria por el impago de cada una de las cuotas, lo que
incluso puede perjudicarle por el incremento de costas, porque mientras tanto,
al no darse por vencida la deuda, se irían devengando los intereses
remuneratorios y también porque corre el riesgo de adjudicación de su vivienda
habitual al ejecutante por una cantidad mínima con relación al valor de esta.
SÉPTIMO.- Análisis de la legislación nacional para
determinar si el deudor puede evitar los efectos del vencimiento anticipado.
Si, vencido el préstamo, el deudor puede rehabilitar el
contrato mediante el pago de las cuotas impagadas y no de la totalidad de lo
que queda por devolver con sus intereses, la cláusula de vencimiento anticipado
no puede producir desequilibrio alguno.
Pues bien, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en su apartado 3 dispone:
"...el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio
de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al
deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante
la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere
vencida en la fecha de presentación de la demanda, Incrementada, en su caso,
con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan
produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en
parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a
lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.
Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el
deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante
la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.
Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en
segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la
fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial
efectuada por el acreedor.
Si el deudor efectuase el pago en las condiciones
previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán
sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el
artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará
decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se
acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del
ejecutante. La ley
prevé un supuesto especial de desaparición sobrevenida del objeto del proceso
de ejecución que guarda semejanza con la enervación en los juicios de
desahucio, aunque es más amplio dado que la permite en número ilimitado de
veces con un intervalo de tres años. En cualquier caso, y por lo aquí interesa,
el precepto transcrito permite al deudor evitar las consecuencias del
vencimiento anticipado cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la
vivienda habitual, abonando tan solo las cuotas vencidas y no la totalidad del
préstamo, lo que excluye toda sombra de abusividad de la cláusula.
OCTAVO.- La exigencia legal de un mínimo de tres impagos
para que se produzca el vencimiento anticipado
No escapa a este tribunal que uno de los argumentos de
más peso de los que se han venido utilizando para declarar el carácter abusivo
de la cláusula de vencimiento anticipado por un solo impago es que el propio
legislador, a partir de la reforma operada en el artículo 693 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, ha establecido que el
vencimiento anticipado solo puede producirse por el impago de, al menos, tres
mensualidades.
Pero entiende este pleno jurisdiccional que el control
del carácter abusivo de una cláusula ha de ejercerse con independencia de las
concretas previsiones legales que delimitan su contenido, tal como ha señalado
el propio TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, que establece que la
Disposición transitoria 2a de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que
permite el recálculo de intereses para adecuarlos al límite legal no es
contraria a la directiva, pero siempre que quede a salvo la facultad del juez
de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas (apartado 36 y fallo de la
sentencia). Aplicando a las cláusulas de vencimiento anticipado el mismo
principio de independencia entre el canon legal y el control del carácter
abusivo de una cláusula contractual, habremos de concluir que si la escritura
establece un vencimiento anticipado por tres meses o más, ello no impide el
control de abusividad, por lo que, en sentido contrario, no puede entenderse
que cualquier cláusula que establece un plazo menor sea abusiva.
NOVENO.- Costas
Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del
recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en
esta alzada.
FALLO:
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el
procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida, en nombre y
representación de doña i contra el auto dictado el día 20 de febrero de
2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en el proceso de
ejecución hipotecaria del que el presente rollo dimana.
En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha
resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los
Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados/as.
VOTO PARTICULAR:
Voto particular que formula la lima. Sra. Magistrada doña
Catalina María Moragues Vidal.
PRIMERO.- Debo señalar, ya de inicio, que el voto particular que
formulo, cuyo objeto es la consideración por la mayoría de los Magistrado/as de
las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de que la cláusula de
vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo con garantía
hipotecaria suscrito por una consumidora, hoy demandada, para la adquisición de
su vivienda habitual no es abusiva, es formulado con absoluto respeto a la
decisión de la mayoría de dichos Magistrado/as, y aunque mi voto es discrepante
con dicha decisión, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte
útil o sirva para el mejor estudio y análisis de las consecuencias jurídicas
derivadas del control de abusividad de las cláusulas predispuestas en lo
contratos suscritos por los consumidores cuyo objeto es la vivienda habitual,
objeto, por tanto, de una especial protección como resulta de la STJUE de 10 de
septiembre de 2014 (asunto C-34/13) en la que se dice: "la pérdida de
la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los
consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también
pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada
(véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez
Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11).
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones
del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de
ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la
proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c.
Reino Unido, demanda n° 19009/04, apartado 50, yRouskc. Suecia, demanda n°
27183/04, apartado 137).
En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un
derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal
remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13 ".
SEGUNDO.- Conforme al art. 82.1 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de
los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrató'.
Según el apartado 3 de tal precepto: "El carácter
abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato o de otro del que éste dependí.
Por su parte, el art. 85.4 de la mentada Disposición
General establece que son abusivas: "Las cláusulas que autoricen al
empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si
al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le
faculten a resolver los contratos de duración Indefinida en un plazo
desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonablé'.
En el caso que nos ocupa no se discute que el préstamo
está garantizado con hipoteca que recae sobre la vivienda habitual de la
prestataria, cuya condición es la de consumidora. En la escritura de préstamo
con garantía hipotecaria otorgada por las partes se pacta la resolución
anticipada por la entidad de crédito, sin necesidad de requerimiento previo,
por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y cuotas de
amortización, incluidos todos los conceptos que las integran. Claúsula prevista
sólo en beneficio del Banco y para el caso de incumplimiento de una sola cuota
o de una sola amortización, o de una obligación accesoria como el impago de una
liquidación de intereses o ajuste en su caso, en un contrato de larga duración.
Tales circunstancias se admiten en el Auto de la mayoría, así como que se trata
de una cláusula no negociada individualmente, por lo que nos hallamos en el
ámbito del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril,
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que
establece que "[ Ljas cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena
fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ".
Y, de manera análoga, el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: "Se considerarán
cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente
y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato."
Sobre lo que haya de entenderse por cláusula "no
negociada individualmente", el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, aclara que "fsje considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso
de los contratos de adhesión".
El presupuesto determinante de la aplicación de ambas
normas es, pues, la existencia de una cláusula o estipulación no negociada
individualmente, debiendo recordar a tales efectos que tanto la regla general
establecida en el art. 281.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina
jurisprudencial sobre la exención de prueba de los hechos notorios (cfr. SSTS
de 2 de marzo de 2009, 9 de marzo de 2009,18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo
de 2013), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2
párrafo 3° de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, y en el art.
82.2 párrafo 2° del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, según el cual "[Ejl empresario que afirme que
una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de
la prueba".
Tal como se afirma en el Auto de la Audiencia Provincial
de Pontevedra, Sección Ia) de 30 de octubre de 2015, "De
entrada, la lectura de las tres estipulaciones evidencia que estamos ante
cláusulas que no solo se incorporan en un contrato, sino que han sido
redactadas de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya
podido influir en su contenido, por más que la haya podido conocer y,
consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en
lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntarlo y libre, pero no
por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la
estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios
complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que
comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente
determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien
porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de
inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la
capacidad de negociación propiamente dicha.
La redacción literal de dichas cláusulas cláusulas no
recoge concesión alguna a la posición del prestatario. Es, pues inverosímil que,
atendido el tenor literal de las mismas, hubiera no ya negociación alguna, sino
la más mínima oportunidad de negociación real."
TERCERO.- Sentado que estamos ante cláusulas contractuales no
negociadas individualmente, procede analizar si dichas cláusulas han
ocasionado, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio
importante en perjuicio del consumidor entre los derechos y obligaciones que
derivan del contrato, atendiendo a lo dispuesto en el art. 4 de la citada
Directiva, "el carácter abusivo de una cláusula contractual se
apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean
objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo,
todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las
demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa".
Como regla general en relación con las cláusulas de
vencimiento anticipado, cumple recordar que la jurisprudencia más reciente sólo
admite la validez de dichas cláusulas cuando "concurra justa causa,
consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter
esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos
irrelevantes "(cfr. SSTS 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre
de 2008, y 16 de diciembre de 2009). Línea jurisprudencial que ha sido
confirmada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (apartado 73).
Por lo que se refiere en particular al vencimiento
anticipado por la falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o
cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con
base en el art. 1255 CC, por considerar válidas las cláusulas de vencimiento
anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el
incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de
amortización del préstamo (en esta línea se manifiestan las SSTS de 7 de
febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 y la
de 17 de febrero de 2011).
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez
nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una
cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13,
recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este
tipo de contratos: " En particular, por lo que respecta, en primer lugar,
a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga
duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al
juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los
puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por
vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor
haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con
respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y
si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo."
Precisamente, con el fin de tratar de incorporar esta
doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria,
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado 2° dice: "Podrá reclamarse la
totalidad de lo adeudado por capital y por intereses sise hubiese convenido el
vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales
sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que
suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos,
equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de
constitución."
El apartado 3° del mismo precepto añade que, en este
caso, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se
despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor "que,
antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la
consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere
vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso,
con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan
produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en
parte "; y el párrafo segundo del mismo apartado aclara que, si el bien
hipotecado fuese la vivienda habitual, " el deudor podrá, aun sin el
consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las
cantidades" expresadas.
Tal como se afirma en el Auto anteriormente citado de la
A.P. de Pontevedra, con la meritada reforma el legislador remite el concepto de
"obligación de carácter esencial" al puntual pago de las cuotas del
préstamo, estableciendo un mínimo de incumplimiento (tres cuotas pendientes)
susceptible de generar el presupuesto fáctico que faculte al prestamista para
resolver anticipadamente el contrato y apunta un posible remedio para el
ejercicio de esta facultad a través de la consignación del importe debido. "No
obstante, se dice en la meritada resolución, conviene destacar que la
reforma legal no legitima cualquier reclamación del total adeudado por el
simple dato de que haya tres cuotas pendientes, sino que el precepto se limita
a fijar un suelo mínimo para valorar el incumplimiento, por debajo del cual se
impide ex lege el vencimiento anticipado, pero ello no obsta a que, en función
de las circunstancias particulares de cada caso, ese suelo sea irrelevante
atendiendo a la cuantía y duración del contrato y, por tanto, susceptible del
control de abusividad. Únicamente así cabría entender que la norma respeta la
exigencia jurisprudencial de que el cumplimiento" tiene carácter
suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamd'.
Pues bien, el Auto del que hoy se discrepa, alude a la
reforma del artículo 693 LEC, poniendo de manifiesto que la misma supone uno de
los argumentos de mas peso para declarar el carácter abusivo de la concreta
cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas del
préstamo, y, para obviar tal evidencia recurre a la doctrina del TJUE relativa
a que "el control del carácter abusivo de una cláusula ha de realizarse
con independencia de las concretas previsiones legales que delimitan su
contenido" (razonamiento jurídico OCTAVO del auto del que se discrepa),
para aplicar al vencimiento anticipado el mismo principio de independenciaentre
el canon legal y el control del carácter abusivo de una cláusula contractual,
para concluir que en base a dicho control de abusividad y, "en sentido
contrario, no puede entenderse que cualquier cláusula que establece un plazo
menor sea abusiva". La antedicha conclusión supone, a juicio de la
magistrada abajo firmante, vaciar de contenido la doctrina emanada no sólo del
TJEU, en aplicación de la Directiva 93/13, sino también su aplicación por los
Tribunales españoles, que se fundamenta en la naturaleza e importancia del
interés público que constituye la protección de los consumidores, finalidad que
sustenta, entre otros, el control jurisdiccional de las cláusulas abusivas y
que es utilizada en el presente caso para "rebajar" en contra del
consumidor, el mínimo de tres cuotas establecido en el artículo 693.3 LEC, tras
la reforma operada por la la Ley 1/2013, de 14 de mayo, concreta reforma cuya
justificación no es otra que eludir la calificación de ser abusiva la concreta
cláusula, como la de autos, de vencimiento anticipado de cualquier impago de
las cuotas revistas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En conclusión, y haciendo míos los razonamientos
contenidos en el Auto n° 201/2015, de la Sala General de Magistrados del orden
civil de la A.P. de Pontevedra, constituida en Pleno Jurisdiccional, de 30 de
octubre del corriente, a los que me remito y doy por reproducidos a los efectos
de evitar inútiles reiteraciones, estimo que la cláusula de vencimiento
anticipado de autos al hallarse prevista para cualquier clase de impago de una
cuota, amortización, liquidación de intereses o ajuste, con independencia a si
el incumplimiento afecta a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta
al principal o a los intereses, si se produce al principio del periodo
contractual o más avanzado en el tiempo, es abusiva por vulnerar los preceptos
anteriormente citados del RDL 1/2007, cuando, además, se reitera, el art. 693.2
de la LEC, al exigir el impago, al menos, de tres cuotas, refrenda tal
calificación jurídica al darnos un criterio de determinación de la abusividad.
CUARTO.- En lo que se refiere a los efectos jurídicos de la
nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, deberán tenerse
en cuenta las siguientes consideraciones:
Ia) El TJUE ha declarado reiteradamente que,
del tenor literal del art. 6.1 de la Directiva 93/13 resulta que los jueces
nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula
contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el
consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En
efecto, el contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra
modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la
medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia
del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito,
C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito,
C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, así como Unicaja Banco y Caixabank,
C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).
2a) En particular, el TJUE ha señalado que el
mencionado art. 6.1 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez
nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un
contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de
la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la
aplicación a éste de la referida cláusula (sentencias Asbeek Brusse y de Man
Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 59, así como Unicaja Banco y
Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 et C-487/13, EU:C:2015:21, apartado
29), ya que, de hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido
de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la
consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva
93/13, puesto que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre
los profesionales el que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se
apliquen frente a los consumidores, en la medida en que podrían verse tentados
a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la
nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en
lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos
profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349,
apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79,
así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C- 485/13 y C-487/13,
EU:C:2015:21, apartado 31).
3a) A la luz de estas consideraciones, el TJUE
estableció que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 " se opone a una norma de
Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad
de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional
y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el
contenido de la cláusula abusiva " (sentencias Banco Español de Crédito,
C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13,
EU:C:2014:282, apartado 77, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13,
C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, aparado 32).
4a) En el presente litigio, la anulación de la
cláusula del contrato, relativa al vencimiento anticipado, no puede acarrear
consecuencias negativas para el consumidor, antes al contrario, al desaparecer
la cláusula, desaparece la facultad que se reservaba la entidad bancària de dar
por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto
de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses,
demoras, gastos y costas, para el caso de impago de cualquiera de los
vencimientos de intereses o cuotas de amortización. Y si la posible
reclamación, al menos en vía ejecutiva, queda circunscrita a las cantidades
efectivamente adeudadas, no hay duda de que la expulsión de la cláusula es
beneficiosa para el consumidor y debe tenerse por no puesta, sin posibilidad
alguna de integrar el contrato.
5a) En el caso de autos, la entidad ejecutante
invocó como fundamento de pretensión no solo la escritura de préstamo con
garantía hipotecaria y el impago de varias cuotas mensuales, sino que, de
conformidad con la cláusula de vencimiento anticipado, había declarado vencido
el préstamo y procedido al cierre, reclamando el saldo deudor que arrojaba. De
manera que, la cláusula de vencimiento anticipado, en relación con el impago y
el cierre de la cuenta, aparecen como elementos sobre los que se articula la
pretensión concreta y que configuran la causa de pedir, por lo que, si la
citada estipulación se anula y expulsa del contrato, varía la causa de pedir.
No se trata de que el tribunal conceda menos de lo que se pide, sino que se da
algo distinto, incurriendo en un vicio de incongruencia extra petita.
En consecuencia, se estima que la cláusula de vencimiento
anticipado es una cláusula que constituye fundamento de la ejecución y, por
tanto, su nulidad comporta el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, con
independencia de que el acreedor pueda acudir a un procedimiento de ejecución
ordinaria en reclamación de las cuotas vencidas, al amparo de la póliza, o a un
proceso declarativo ordinario en reclamación del total capital prestado, con la
preferencia, por supuesto, derivada de la hipoteca inscrita.
QUINTO.- Pese a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de
vencimiento anticipado y el correlativo sobreseimiento de la ejecución,
estimando así el recurso y la oposición a la ejecución, se estima que la
cláusula de constante referencia suscita dudas de derecho en cuanto a su
calificación y consecuencias tanto sustantivas como procesales, que justifican
que no se haga expreso pronunciamiento de condena en materia de costas a la
parte vencida (arts. 394 y 398 LEC).
Consecuencia de todo ello es que considero que la PARTE
DISPOSITIVA de la resolución del presente recurso de apelación contra el auto
de 20 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Manacor,
debería acordar la ESTIMACION del mismo, DECLARANDO la nulidad de la cláusula
de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo con garantía
hipotecaria suscrito por doña S, ordenando el sobreseimiento de
la ejecución despachada. Todo ello sin expresa imposición de costas tanto en la
primera como en esta segunda instancia.
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