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sábado, 9 de enero de 2016

Incidente de impugnación de intereses en procedimiento de ejecución hipotecaria. La AP estima parcialmente la impugnación y declara la nulidad de una cláusula de intereses moratorios del 16,28 %, sin dar eficacia alguna a que la parte ejecutante llevara a cabo una nueva liquidación aplicando el interés legalmente permitido en la actualidad, es decir, al 12%. La consecuencia de la nulidad es la aplicación del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la subasta.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (14ª) de 16 de noviembre de 2015 (Dª. Sagrario Arroyo García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Presupuestos de la apelación Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
1.- Auto de primera instancia
En el auto de 27 de enero de 2015 desestima la impugnación de la liquidación de intereses por el carácter abusivo de la cláusula de la escritura pública al 16,28 %, siempre y cuando por la parte ejecutante llevó a cabo una nueva liquidación aplicando el interés legalmente permitido en la actualidad, es decir, al 12%, por lo que la liquidación es absolutamente correcta.
2.-Recurso de apelación 2.1 Impugnamos el único Fundamento de Derecho, en virtud del art. 24 CE por falta de motivación para el fallo del auto, apartándose de la doctrina jurisprudencial comunitaria.
La cláusula por la que se establece el interés de demora al 16,28 % ha de entenderse abusiva, y por lo tanto nula de pleno derecho.
2.2.- El Juzgado "a quo" ha decidido modular las cláusulas relativas a los intereses de demora abusivo del 16,28%, en base a la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de forma que ha requerido al acreedor para que presente las liquidaciones de los intereses de demora aplicando la nueva ley, es decir con un máximo de tres veces el interés legal del dinero y no anular de oficio dichas cláusulas y liquidar a un interés cero.



Frente a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo, norma invocada por el juzgado " a quo", debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un interés inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es en definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.
2.3.- En la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (asunto 0397/11), de 30 de mayo de 2013 se vuelve a insistir en su doctrina sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el marco de la Directiva 93/13/CEE, y se planteaba la cuestión de que pueda examinar esta cuestión incluso el Tribunal de Apelación, por lo que sí que puede el Juez de primer grado, en el momento de decidir sobre la liquidación de intereses, declarar la nulidad de la cláusula en la que se establecen los intereses de demora. Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria.
En el presente caso, entendemos que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, ofrece un cauce para el recálcalo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.
2.4.- El juzgado "a quo" no se ha pronunciado a nuestra Alegación CUARTA vulnerando el art. 24 CE, pues con carácter subsidiario si se entendiera que no puede aplicar lo anteriormente expuesto en las anteriores alegaciones, esta parte entiende que el "dies a quo" para el cómputo de intereses es el día del emplazamiento 21 de julio de 2010. Y no el día 29 de septiembre del 2009 de interposición de la demanda como alega la parte actora. Según este criterio, la fecha en la que el demandado incurre en mora vendrá determinada por aquélla en la que el demando tiene conocimiento de la interpelación judicial. Pues si el art. 1.100 CC, utiliza la expresión "desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación", se está refiriendo al momento en el que el demandado es requerido.
3.- Por la parte apelada se opone al recurso formulado de contrario.
SEGUNDO: Motivación
Se alega en el recurso la falta de motivación del auto que se recurre, y a su vez, la incongruencia omisiva por cuanto entiende no se han resuelto las cuestiones que fueron planteadas en su escrito de oposición, a tales efectos como se recoge en la por todas STS 4 de marzo de 2015 recurso 41/2013 "La exigencia de la motivación tiene por finalidad permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos; exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada; y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. Así lo declaran las sentencias de esta Sala núm. 294/2012, 18 de mayo, y 40/2015, de 4 de febrero, con cita de otras anteriores, y así ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC numero 101/92, de 25 de junio ".
Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no puede apreciarse falta de motivación, pues aunque el auto pueda entenderse escueto respecto de las cuestiones planteadas por el ahora apelante en su escrito de oposición a la liquidación de intereses e incluso silenciarlas, con la lectura del auto podemos derivar las razones por las que llega a la conclusión de mantener la liquidación de intereses recalculados por la ejecutante, al entender aplicable al presente supuesto lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, y no puede apreciarse como falta de motivación lo escueto o la síntesis en los razonamientos, o lo acertado o no de los mismos; de igual modo respecto de la incongruencia omisiva, por cuanto, en primer lugar, la parte ni tan siquiera solicitó el complemento del auto a los efectos del artículo 215.2 LEC (STS 12 de mayo de 2015, recurso 2859/2013) respecto de las cuestiones planteadas en escrito de oposición, y todas ellas se han de entender desestimadas, al acogerse la liquidación presentada por la ejecutante en su escrito de 19 de diciembre de 2013, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en el presente recurso.
TERCERO: Intereses de demora
En la escritura de crédito con garantía hipotecaria de 1 de agosto de 2006 (folios 23 y ss.), en el pacto sexto referido al "interés de demora" se establece que "al tipo que resulte de incrementar en 10,000 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido" (folio 35 y vuelto), y como consta en el documento fehaciente de liquidación en el año 2009 y hasta la fecha del cierre se aplicó intereses de demora al 15,703% y 16,284% (folio 54), y este último interés de demora al 16,28 % es el que se establece en la liquidación de intereses aportada por la parte ejecutante en la liquidación presentada mediante escrito de 13 de noviembre de 2012 (folio 128), y a su vez, es el tipo que se aplica en la liquidación de intereses practicada por el Secretario Judicial el 23 de noviembre de 2012 (folios 138 a 140).
La Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 en el apartado 74 fija el marco de apreciación del carácter abusivo de los intereses de demora: "En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".
Debe analizarse ahora el tipo aplicado en el supuesto del presente recurso desde el 30 de septiembre de 2009 al 21 de marzo de 2011 al 16,28 % (folio 135), y ha de hacerse tal como nos indica la STJUE de 14 de marzo de 2013, comparando el tipo pactado con el interés legal, si se considera que es un instrumento a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, por lo que el tipo de interés de demora sería claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora, como si se considera que con el interés de demora se pretende que se cumpla con lo pactado, y podrá calificarse de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo.
Si tenemos en cuenta que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 4 y el 5%, excepción hecha del mínimo descenso del año 2004(3,75%) y los ligeros repuntes de los años 2001, 2008 y 2009 (5,50%), en este último año desde enero a marzo, y a partir de abril del 2009 y en los años 2010 y 2011 al 4%, y en concreto a la fecha del crédito (1 de agosto de 2006), el interés legal era del 4%, por lo que al pactarse un incremento en 10 puntos respecto del pactado hasta el 28-2-2007 en el 4,450 %, el interés de demora excedía del que ha de entenderse apropiado para resarcir de los perjuicios concretos que previsiblemente se podrían causar por la mora; de igual modo, y respecto de la liquidación objeto del presente recurso, al fijarse en la liquidación de intereses de 23 de noviembre de 2012 el interés de demora desde el 30 de septiembre de 2009 al 21 de marzo de 2011 al 16,28 %, cuando en el mencionado periodo el interés legal era del 4%, también se ha de considerar abusivo de conformidad a la doctrina que venimos analizando.
A su vez, el artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, tras la modificación operada por Ley 1/2013, sobre Medidas Urgentes para Reforzar la Protección a los deudores hipotecarios, establece que "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago".
A tenor de la Disposición Transitoria Segunda de esa Ley 1/2013, la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual "será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley" y, "asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos".
Sobre una base fáctica más amplia, se declara en Acuerdo no jurisdiccional adoptado en Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que "Con independencia de lo que establecen los arts. 114 de la L.H. y 20 apartado cuatro de la Ley de Crédito al Consumo, se consideran abusivos en los contratos con consumidores los intereses de demora que excedan en más de tres veces el interés legal del dinero, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
La solución ante la abusividad de la cláusula de interés moratorio, acorde a la Directiva 93/13 y doctrina del TJUE, no consiste en practicarse por la acreedora una nueva liquidación de la deuda reduciendo unilateralmente el tipo de interés moratorio pactado, para adecuarlo a los límites generalmente admitidos, ni en la moderación judicial de ese tipo de interés, sino simplemente en la inaplicación del pacto reputado abusivo, en los términos que después examinaremos.
Declara la STJUE 14.Jun.2012, Caso Banesto Calderón, que "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales".
En ese mismo sentido se pronuncian los arts. 561 y 695 LEC, el primero de los cuáles declara en su apartado 1.3ª que "Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas", en tanto que a tenor de los apartado 1.4ª y 3 párrafo segundo del art. 695, la oposición a la ejecución podrá fundarse en "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" y, "de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva." En consecuencia, con base a esta doctrina, y siguiendo el criterio adoptado por esta Sección en anteriores resoluciones y al no estar vinculados por la normativa nacional ni por el recalculo de intereses efectuado por la entidad demandante tras el requerimiento efectuado al efecto, consideramos adecuado aplicar las consecuencias naturales de la nulidad del pacto sexto sobre intereses moratorios, es decir, la aplicación de los intereses legales desde la demanda de ejecución, sin que ello suponga ni integrar ni minorar sus efectos.
La nulidad puede incluso ser apreciada de oficio, pues al entrar en juego la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto su vulneración es causa de nulidad absoluta, y como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 " en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado la obligación de rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005)"esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta". Doctrina que se reitera en la STS 25 de marzo de 2015 recurso 2351/2012.
Sin que a tales consideraciones pueda alegarse que al haberse recalculado los intereses de demora al límite de lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, no pueda declararse la abusividad, pues como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera de 21 de enero de 2015 C-482/2013 "41.Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula".
Por lo tanto debemos rechazar puedan aplicarse los intereses de demora al tipo del 12%, pues por las razones que venimos examinando en el presente fundamento, el interés de demora aplicado, al 16,28%, ha de entenderse abusivo, por desproporcionado, y por lo tanto, sólo se devengarán los legales desde la fecha de la interposición de la demanda de ejecución, que es precisamente cuando se produce la mora a los efectos del artículo 1100 CC "...desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación", sin que pueda determinarse a la fecha en que se notifica el auto despachando ejecución al deudor, de conformidad a los términos del citado precepto.
A tales efectos se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones, así Auto 18 de junio 2015 recurso 228/2015 "Como hemos dicho al principio, entendemos que las Sentencias del TJUE resuelven que si el interés moratorio es declarado abusivo, la cláusula no podrá ser objeto de moderación, pero en absoluto ello puede comportar que dejen de meritarse intereses moratorios, debiendo resultar de aplicación lo legalmente previsto, sin que ello signifique en ningún momento un ejercicio de moderación o integración", Auto 23 de marzo de 2015 recurso 63/2015 "En consecuencia, los intereses moratorios de que responden los ejecutados son los intereses legales del Art.1108 Cc., devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago", Auto 2 de febrero de 2015 recurso 563/2014 y Auto 22 de junio de 2015 recurso 157/2015, entre otros.
En consecuencia, estimando en parte el recurso procede dejar sin efecto la liquidación de intereses aportada con el escrito de 19 de diciembre de 2013 (folio 271), y procédase a una nueva liquidación de intereses aplicando los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda el 3 de diciembre de 2009 (folio 2 de las actuaciones) hasta la fecha de la subasta el 21 de marzo de 2011, sobre la cantidad de 237.975,18 € (que resulta de la suma de 228.657,15 € de principal e intereses remuneratorios por importe de 9.318,03 €).
CUARTO: Costas

En cuanto a las costas del primera instancia, respecto del incidente de liquidación de intereses, se ha de mantener el pronunciamiento del auto apelado, al estimarse en parte la oposición, y respecto de las de esta alzada, al estimarse en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

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