Delito de omisión del deber de perseguir delitos. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SÉPTIMO.- La reciente STS 542/2016 de 20 de junio condensa la doctrina de esta Sala respecto al tipo previsto en el artículo 408 CP. Y al respecto señala " en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos el artículo 408 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 342/2015 de 2 de junio, y 773/2013 de 22 de octubre, que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito. Se añade que la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado (STS. 198/2012 de 15 de marzo).

Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/200 de, 10 de marzo, 1273/2009 de 17 diciembre). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo (STS 17/2005 de 3 de febrero).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS 1547/98 de 11 de diciembre., Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública."

Y esa conducta delictiva aparece descrita en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ya que el recurrente omitió la obligación que le venía especialmente impuesta, dada su condición de suboficial de la Policía Local de Sanlúcar, de que se persiguieran los delitos contra la seguridad del tráfico en la modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas, una vez tuvo conocimiento de la denuncia que se pretendía presentar contra el Sr. Jose Carlos, su Jefe, y la negativa por su parte a someterse a las pruebas de detección de alcohol. Y así, lejos de cumplir con su cometido a fin de comprobar si realmente su compañero y superior Jose Carlos presentaba aquellos síntomas de embriaguez, practicándole la oportuna prueba de alcoholemia, como habría sido lo procedente, se abstuvo de ordenar las diligencias necesarias en tales casos. Por el contrario, hizo que se modificara la declaración que el denunciante ya había prestado y se sustituyera por otra en la que se omitiera cualquier referencia a tales extremos. Después " ordenó taxativamente a los agentes que instruían el atestado que no hicieran ninguna otra diligencia más salvo la de traspaso inmediato de las actuaciones al siguiente turno ", de forma que el atestado que se remitió al juzgado de guardia no contenía referencia alguna a una posible intoxicación etílica del policía denunciado. Desde luego, como sostuvo la Fiscal al impugnar el motivo, se describe una actuación consciente y voluntaria por su parte que incluso fue más allá de la conducta omisiva que requiere el tipo penal aplicado.