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miércoles, 10 de agosto de 2016

Custodia compartida. Atribución de la vivienda familiar. Vivienda que es privativa del esposo. La Audiencia, pese al sistema de custodia compartida, adjudica la vivienda familiar a la madre e hija, hasta ésta cumpla la mayoría de edad, dada la situación económica de la madre. El TS estima el recurso de casación y declara que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo del art. 477.2.3.º, por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil, en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución, en la interpretación contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014, 29 de mayo de 2015, de 10 de febrero de 2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno), en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal en dos años desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor.
Se cita como precepto legal infringido el artículo 96, en relación con el art. 348, ambos del CC, en la interpretación contenida en las STS de fecha 24 de octubre de 2014, 29 de mayo de 2015, 10 de febrero de 2006 y 5 de septiembre de 2011 (pleno) en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa, como interés más necesitado de protección, en supuesto de guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS de fijación temporal en dos años desde la sentencia dictada en casación para la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor.
Alega que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida por las notas de temporalidad y provisionalidad, tal y como resulta de SSTS como la de 10 de febrero de 2006. Alega igualmente que la Ley que regula la custodia compartida en el País Vasco de 30 de junio de 2015, establece para el uso de la vivienda privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al no propietario, pero de forma temporal y por un plazo máximo de dos años, revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución.



En el caso objeto de este recurso, pese a fijarse una guarda y custodia compartida, se adjudica a la esposa la vivienda familiar del esposo, hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, la cual nació en NUM000. Alega el recurrente que, en consecuencia, se le priva del uso de su vivienda por casi diez años. Alega que la STS de 24 de octubre de 2014, en un supuesto prácticamente igual al suyo, fijó que la atribución del uso de la vivienda privativa del padre a favor de la madre, se debía limitar a dos años desde el dictado de la sentencia de casación, aún en el caso de que el hijo del matrimonio fuera menor de edad.
En la sentencia de primera instancia, como se expuso, se atiende a la mala situación económica de la madre; y en la recurrida en casación, se ahonda en dicho extremo, frente a la situación del esposo, que reside en una casa arrendada y cuyos ingresos oscilan entre los 1500 y 2000 euros mensuales; si bien estima que el término fijado en dicha sentencia, el de liquidación de la sociedad de gananciales, es excesivamente breve, y lo fija hasta que la hija alcance la mayoría de edad.
Solicita por tanto, el recurrente, que se acuerde limitar la atribución del uso de la vivienda a un período que no exceda de dos años desde el dictado de la sentencia por el TS, en consonancia con el criterio establecido en la STS de 24 de octubre de 2014.
TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Se estima el motivo.
Son datos no controvertidos, que contrajeron matrimonio el 16 de agosto de 2003.
La esposa es diplomada en empresariales (dato no discutido) y nació el NUM002 de 1970.
El esposo es abogado en ejercicio y nació el NUM001 de 1970.
La común hija nació el NUM000.
Ambos disponen de apoyo familiar suficiente (FDD segundo de la sentencia del juzgado).
Pese al sistema de custodia compartida se ha fijado a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros para la hija, y el padre afrontará el 70% de los gastos extraordinarios, dada la disparidad de ingresos, puesto que la esposa tenía una muy escasa experiencia laboral (4 meses y siete días), no habiendo trabajado, prácticamente, durante el matrimonio, todo ello en base a la proporcionalidad entre los ingresos y las necesidades (art. 146 C. Civil).
Se fijaron 200 euros mensuales, durante dos años como pensión compensatoria a favor de la esposa.
El padre recibía retribuciones como abogado de 1.700 euros mensuales, de media.
En la sentencia de la Audiencia Provincial se valoró que los intereses más necesitados de protección son el de la madre y la niña, pues no poseen otra vivienda diferente de la familiar, ni cuenta la progenitora con medios para afrontar la contratación de una nueva, por lo que asigna la vivienda familiar (privativa del padre) hasta la mayor edad de la hija.
Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013 :
«Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras).
Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.
Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».
Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial
El Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales.
El ahora recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica.
El pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.

Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos declarar que la vivienda familiar, privativa del esposo, queda asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C. Civil, aplicado analógicamente. 

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