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domingo, 16 de octubre de 2016

El TS deniega la custodia compartida y confirma la sentencia que establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta. Señala el TS que el interés de la menor demanda la solución recurrida dado que la madre no trabaja desde que nació la niña y que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar. Junto a ello, el trabajo del pade le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Se recurre en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que niega a la parte ahora recurrente la custodia compartida de la hija menor, Claudia, nacida el día NUM000, de la relación de hecho mantenida con la recurrida; pronunciamiento que se dicta en un procedimiento entablado para la determinación de medidas paterno filiales en el que había interesado con carácter principal la custodia exclusiva de la niña y subsidiariamente la compartida alegando que desde el año 2008 tiene la custodia de otra hija menor, Fátima, nacida en NUM001 de una relación distinta, y que desde entonces han vivido en el domicilio familiar, del que son titulares ambos progenitores al 50%, las dos hermanas de padre, Claudia y Fátima, a las que no debería separarse.
La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. Frente al recurso de apelación de ambas partes, la sentencia que ahora se recurre en casación mantuvo el sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre. Consta, dice la sentencia, que la madre:
«quien no realiza actividad retribuida, se ha dedicado a la menor ejerciendo de cuidadora principal en su vida, sin que se detecte en ella carencia significativa alguna, disponiendo en su entorno del adecuado grado de estabilidad doméstica, y es acorde a los deseos de la menor Claudia, puesto de manifiesto en la exploración judicial de la niña practicada a 11 de febrero de 2.014, donde verbalizo no demandar cambios en su vida, lo que de por si aboca al fracaso la pretensión del padre, máxime teniendo en consideración que existe una adecuada vinculación afectiva de la menor a la madre y que esta no presenta desajuste ni patología"» añadiendo que:
«la introducción de cambios en la vida de la niña arriesga a la desestabilización, desconociéndose totalmente cual fuera a ser su proceso de adaptación en el plano emocional e intrafamiliar con una variación de alternativa, cuando para ella es satisfactoria la permanencia en el entorno materno.



Esta razón, bienestar y seguridad de estabilidad en la menor, determina a la desestimación tanto del motivo principal de custodia exclusiva para el padre, como del subsidiario de compartida alternativa en cualquier modalidad, por más que reconozcamos la igual capacitación e implicación de Dº. Cornelio en el cuidado y atención en todo orden de Claudia, así como la idéntica disposición de infraestructura y medios, y excelente vinculación de la niña con este progenitor. Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida, cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc.
Es desde luego Dº. Cornelio totalmente capaz, apto e idóneo para ejercer responsablemente las funciones parentales, pero ello no basta para acceder a lo pedido, que por cierto, no es sino producto de la semántica, de quedarse en la literalidad de las palabras, cuando la única consecuencia práctica que derivaría del éxito de la pretensión quedaría en el plano de la denominación, pues el interés de esta niña aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo disponible de Crescencia con uno y otro progenitor.
Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.
Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación padre-hija- hermana paterna, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.
En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación de la petición de guarda, tanto exclusiva como compartida...».
SEGUNDO.- Los dos primeros motivos se formalizan: a) por oposición a la doctrina de esta sala respecto del artículo 92 del CC y consiguiente inaplicación de los criterios jurisprudenciales para su establecimiento, y b) por infracción del mismo artículo, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 2011, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor y 39 de la Constitución Española, al oponerse la sentencia a la doctrina de esta Sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, en cuanto con este sistema se le protege de mejor manera, puesto que no se le separa de la otra menor, Fátima, hija del padre.
Ambos se desestiman, de conformidad, además, con el informe del Ministerio Fiscal.
1.- Esta sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (sentencias de 16 de febrero de 2015), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014, 30 de mayo 2016) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
2.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014, teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

3.- En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil, se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima, hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Fátima, nacida en el año NUM001, de una relación distinta del padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el «sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor» o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. 

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