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domingo, 6 de noviembre de 2016

Civil – Familia. El TS deniega la guarda y custodia compartida atendiendo a que el niño ha permanecido desde su nacimiento sin problemas con la madre y durante algunos meses no hubo contacto alguno con su padre, viviendo ambos progenitores en distintas y distantes localidades (Alcorcón-Aranjuez), sin que por el padre se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no del hijo en un domicilio estable durante unos periodos determinados, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con él y régimen de relaciones con los abuelos u otros parientes y personas allegadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Se recurre en casación el pronunciamiento de la sentencia que deja al cuidado de la madre al hijo menor habido de la relación con la parte ahora recurrente y niega a este la guarda y custodia compartida, como ya había hecho el juzgado. Tras detallar de forma pormenorizada la jurisprudencia de esta Sala sobre la custodia compartida, considera que en la actualidad no resulta lo más beneficioso para el niño, argumentando lo siguiente:
«Valorada toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de las partes, documental y pericial psicosocial obrante a los folios 96 a 119 de las actuaciones, hay que destacar como ambos progenitores tienen y reúnen las condiciones necesarias para cubrir las necesidades de todo tipo del menor, y poseen, habilidades, medios y recursos, aptitudes y capacidad para hacerse cargo del de la custodia del menor; también como la madre ha puesto dificultades a las relaciones del menor con su padre; el traslado de la madre a Aranjuez, aunque facilita la cercanía al trabajo en la seguridad social en el Hospital de la misma localidad, de la madre, realizado después de la vista celebrada el 30 de abril de 2013, por las respuestas en su interrogatorio, y de conocer la prueba pericial, es evidente que supone un destino oficial con un concurso previo por lo que no se puede pensar que fuera sin más la respuesta al resultado de las actuaciones; también pone de manifiesto la pericial, que ha sido la madre quien ha cubierto las necesidades del menor en mayor medida desde su nacimiento; la valoración de los resultados de la evaluación personal de cada uno de los progenitores obrantes en el informe psicológico, la edad del menor; la distancia existente entre las dos localidades donde viven los progenitores; que ha estado tiempo sin ver a su padre, aunque de ello no puede culparse al padre sino a la madre, es evidente que hay una realidad en el entorno del menor más cercana a la madre, que en principio hay que respetar, por lo que se confirma la atribución de la custodia a la madre; sin perjuicio de que se puedan modificar las medidas de custodia y visitas en un futuro, valorando nuevamente la situación existente, sí es el padre quien puede atender mejor al menor por sus horarios laborales, y la madre sigue entorpeciendo la relaciones con el padre. Teniendo en cuenta las circunstancias se amplía el régimen de estancias y visitas del menor con su padre».



SEGUNDO.- Como fundamento del interés casacional se citan las sentencia de esta Sala de fechas 29 de abril, 19 de julio, 12 de diciembre y 17 de diciembre de 2013, y 2 de julio de 2014, relativas al régimen de guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que esta doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, en concreto el principio de protección del menor, por cuanto el mero hecho de que hasta ahora haya venido ostentando la guarda y custodia la madre nada tiene que ver con dicho interés. Tal circunstancia no es causa para negar dicha modalidad de custodia cuando la propia resolución recurrida reconoce que ambos progenitores reúnen las condiciones, habilidades, medios y recursos para hacerse con la custodia del menor, máxime cuando esta Sala ha recordado que el mentado régimen de guarda y custodia no tiene carácter de medida excepcional.
El recurso se desestima.
La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016, está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014, teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
En el caso, no se vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a una situación, como la presente, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, el niño ha permanecido hasta la fecha sin problemas con la madre y durante algunos meses no hubo contacto alguno con su padre, viviendo ambos progenitores en distintas y distantes localidades (Alcorcón-Aranjuez), sin que por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no del hijo en un domicilio estable durante unos periodos determinados, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con él y régimen de relaciones con los abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala, de interés en este caso, con relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»; aspecto este último que se desconoce tras las últimas denuncias formuladas contra el padre y que han sido archivadas.

Como señaló la sentencia ahora recurrida, «Todo el contenido del recurso se centra en la controversia sobre la modalidad de custodia, que es más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que el recurrente, termina con una solicitud, referida a su contestación a la demanda, sin mayor concreción, y ello pese, insistimos al único debate que expone en su escrito, impugnando la custodia concedida a la madre, que él solicita compartida, y subsidiariamente al padre».

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